TÓM TẮT:
Tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài phát sinh ngày càng phổ biến trong tiến trình toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế. Trong nội dung chương đầu tư của hiệp định TPP, việc cho phép các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành khởi kiện chính phủ nước nhận đầu tư sẽ mang đến nguy cơ cho chính phủ các nước, đặc biệt là các nước đang phát triển. Trong phạm vi bài viết, tác giả sẽ phân tích những đặc điểm cơ bản của loại hình tranh chấp này, đánh giá những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam và đưa ra một số khuyến nghị.
Từ khóa: Hiệp định TPP, nhà đầu tư nước ngoài (ISDS), tranh chấp, quyền miễn trừ tư pháp.
I. Đặt vấn đề
Theo nghiên cứu được công bố của một tổ chức xã hội tại Hoa Kỳ, Public Citizen, cũng như nhận định trên nhiều tạp chí kinh tế uy tín trên thế giới, nội dung chương Đầu tư của TPP khi cho phép các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành khởi kiện chính phủ nước nhận đầu tư sẽ mang đến nguy cơ cho chính phủ các nước, đặc biệt là các nước đang phát triển, phải đối mặt với vô vàn các vụ kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài.
Vậy thì cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước - Nhà đầu tư nước ngoài trong Hiệp định “thế kỉ” TPP là gì và có nội dung cụ thể như thế nào? Tại sao cơ chế này lại được coi là một trong những bài toán hóc búa nhất trong tiến trình đàm phán kí kết TPP? Bài viết sẽ đi nghiên cứu vấn đề giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, nhằm phân tích những đặc điểm cơ bản của loại hình tranh chấp này; đánh giá những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam và một số khuyến nghị.
II. Đối tượng và phương pháp nghiên cứu
1. Đối tượng nghiên cứu
Cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước - Nhà đầu tư nước ngoài (ISDS) trong hiệp định TPP.
2. Phương pháp nghiên cứu
Bài viết sử dụng phương pháp nghiên cứu cơ bản là duy vật biện chứng và duy vật lịch sử với phương pháp thu thập và phân tích dữ liệu sau:
Phương pháp thu thập dữ liệu: Nghiên cứu sử dụng các nguồn dữ liệu thứ cấp là sách, báo, tạp chí, trang thông tin điện tử trong và ngoài nước.
Phương pháp phân tích dữ liệu: Chuyên đề sử dụng phương pháp phân tích định tính nhằm đánh giá đặc điểm và sự tác động của cơ chế giải quyết chấp Nhà nước - Nhà đầu tư nước ngoài.
III. Tổng quan về cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước - Nhà đầu tư nước ngoài (ISDS) và ảnh hưởng của cơ chế ISDS đến Việt Nam
1. Tổng quan về TPP và cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước - Nhà đầu tư nước ngoài (Investor - State Dispute Settlement - ISDS)
Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (Trans-Pacific Partnership Agreement - viết tắt (TPP) là một hiệp đinh thương mại tự do được ký kết giữa 12 nước (Singapore, Chile, Brunei, New Zealand, Australia, Malaysia, Peru, Mỹ, Việt Nam, Mexico, Canada và Nhật Bản) vào ngày 4/2/2016 tại Auckland với mục đích hội nhập các nền kinh tế thuộc khu vực châu Á - Thái Bình Dương.
Chương 9 - Chương Đầu tư của TPP đặt ra các nguyên tắc chung trong đối xử với nhà đầu tư đến từ các nước TPP mà các nước thành viên buộc phải tuân thủ. Trong đó, tại mục B đưa ra quy định cụ thể về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và các quốc gia thành viên. Theo đó, nhà đầu tư TPP được kiện nhà nước nơi nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế độc lập với tòa án hay cơ quan giải quyết tranh chấp của nhà nước đó.
2. Đặc điểm của ISDS
2.1. Tính phức tạp của chủ thể trong cơ chế ISDS
Đây là tranh chấp có yếu tố quốc tế vì những tranh chấp này sẽ làm nảy sinh mối quan hệ giữa một quốc gia với doanh nghiệp ở một quốc gia khác và những quan hệ này thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế. Những đặc điểm trên làm cho việc giải quyết tranh chấp gặp nhiều khó khăn, vì theo quy định của tư pháp quốc tế, quốc gia lại được hưởng quyền miễn trừ tư pháp (theo đó quốc gia sẽ không bị đưa ra xét xử trước tòa án. Quyền miễn trừ này còn bao gồm cả quyền của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng trước tòa án và quyền không bị bắt buộc phải thi hành phán quyết của tòa án).
2.2. Căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp đầu tư theo cơ chế ISDS
Theo cơ chế ISDS, trình tự, thủ tục nhà
đầu tư nước ngoài khởi kiện quốc gia nhận đầu tư được khái quát theo sơ đồ dưới
đây:
Theo sơ đồ này, bằng cam kết trong TPP, các nước tham gia TPP đã chấp thuận việc có thể bị khởi kiện bởi các nhà đầu tư TPP ra trọng tài một cách tự động. Và vì vậy, một vụ việc có thể được khởi xướng chỉ bằng yêu cầu kiện ra trọng tài đơn phương của nhà đầu tư mà không cần có văn bản chấp thuận cụ thể nào của nhà nước bị kiện.
Khi giải quyết tranh chấp, nếu hợp đồng đầu tư không quy định cụ thể hoặc thoả thuận áp dụng các nguyên tắc pháp lý nào khác thì một trong các nguyên tắc pháp lý sau sẽ được dùng để giải quyết tranh chấp đầu tư theo cơ chế ISDS:
- Công ước về Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác do Ngân hàng Thế giới thiết lập (ICSID).
- Nguyên tắc Năng lực Bổ sung của ICSID.
- Nguyên tắc của Thiết chế trọng tài thương mại quốc tế của Liên Hiệp Quốc (UNCITRAL).
2.3. Tính minh bạch và hợp pháp của cơ chế ISDS
* Tính minh bạch của thủ tục trọng tài ISDS cũng được quy định cụ thể tại Chương Đầu tư của Hiệp định TPP. Theo đó, Hội đồng trọng tài phải mở phiên điều trần để các bên trình bày ý kiến một cách công khai và bàn bạc với các bên tranh chấp để thống nhất các công tác chuẩn bị. Nếu bên tranh chấp muốn sử dụng những thông tin được bảo mật trong phiên điều trần, bên đó phải thông báo cho hội đồng trọng tài biết. Hội đồng trọng tài phải tổ chức công tác bảo vệ thông tin đó không bị tiết lộ ra ngoài, trong đó bao gồm việc thực hiện đóng cửa phiên điều trần trong thời gian thảo luận thông tin.
* Tính hợp pháp: Số lượng thành viên của Hội đồng trọng tài được quy định là ba, thì liệu có hợp pháp để đánh giá hành vi của một Nhà nước, đặc biệt tranh chấp liên quan đến các vấn đề chính sách công nhạy cảm. Mặc dù, trong một số trường hợp quyết định hay phán quyết của Hội đồng trọng tài thường có vị thế thấp, nhưng những phán quyết hay quyết định này có thể gây áp lực về tài chính và có những trở ngại cho sự phát triển bền vững của nước tiếp nhận đầu tư.
2.4. Vấn đề về hội đồng trọng tài
Thành viên của Hội đồng trọng tài theo điều khoản ISDS phải là những người có kiến thức chuyên môn, kinh nghiệm và làm việc độc lập và công minh. Phán quyết mà trọng tài đưa ra không được thiên vị cho một trong hai bên tranh chấp. Trên lí thuyết là như vậy, thế nhưng những trọng tài viên thường xuyên được bổ nhiệm là những luật sư, thẩm phán đã về hưu, ngoài ra còn có nhiều giáo sư luật có công ty riêng. Việc bổ nhiệm là tức thời theo từng vụ chứ không theo nhiệm kỳ khiến cho họ có động cơ tranh thủ làm việc sao cho có lợi cho mình mỗi khi được bổ nhiệm, nguy cơ tham nhũng là rất cao.
2.5. Chi phí kiện tụng lớn
Chi phí trọng tài trong giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài quốc tế cao và tốn kém, từ chi phí vận hành đến bồi thường thiệt hại. Theo đó, chi phí lớn nhất mà các bên phải trả là chi phí thuê luật sư và chuyên gia. Chi phí này chiếm khoảng 82% tổng chi phí của vụ kiện. Chi phí trung bình trả cho trọng tài khoảng 16% và chi phí cho thư ký trung bình khoảng 2%. Mặc dù có quy định rằng số tiền cần phải hợp lý, dựa trên quy mô tranh chấp, độ phức tạp của các đối tượng, thời gian và nhiều yếu tố khác nữa nhưng không đủ chặt chẽ và cũng không có mức trần nào.
Bên cạnh các khoản chi phí, các quốc gia còn phải đối mặt với khoản tiền đền bù thiệt hại khổng lồ nếu thua kiện, đây dường như đã trở thành truyền thống ở các vụ kiện liên quan đến ISDS. Mức đền bù thậm chí còn có thể bao gồm cả những khoản lợi nhuận tương lai mà nhà đầu tư cho rằng mình bị mất do những rào cản của chính phủ nước sở tại.
3. Ảnh hưởng của cơ chế ISDS đến Việt Nam khi tham gia TPP
3.1. Tác động đến Chính phủ Việt Nam
Mặc dù đây không phải là lần đầu tiên Việt Nam chấp thuận cơ chế cho phép nhà đầu tư nước ngoài kiện Nhà nước ra trọng tài nước ngoài, cơ chế ISDS trong TPP vẫn là rất mới đối với Việt Nam. Bởi khác với nhiều cam kết rất chung về ISDS trong các thỏa thuận thương mại - đầu tư song phương trước đây giữa Việt Nam với các nước (trừ Hiệp định thương mại song phương Việt - Mỹ), cơ chế ISDS trong TPP rất chi tiết, với các quy định đồ sộ về các chủ thể liên quan cũng như phạm vi tranh chấp.
Một số nước đang phát triển như Việt Nam lo ngại là mình sẽ bị thiệt thòi trước các nhà đầu tư TPP sành sỏi (trong khi nhà đầu tư của mình thì ít đầu tư ra các nước TPP, có đầu tư chăng nữa cũng không đủ kinh nghiệm và nguồn lực để đi kiện khi cần thiết). Tuy nhiên, cũng có những ý kiến cho rằng cơ chế này, với các nguy cơ kèm theo, sẽ là một sức ép để buộc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền về đầu tư phải hành xử đúng nguyên tắc và pháp luật, tránh để bị kiện. Dù thế nào, cơ chế ISDS này chắc chắn sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến Nhà nước Việt Nam với những vấn đề có thể dự báo được như sau:
* Nguy cơ bị kiện nhiều hơn: Với cơ chế ISDS, để giải quyết tranh chấp, các nhà đầu tư nước ngoài có thể gây sức ép tới Chính phủ khi ban hành hoặc thực thi các chính sách và quy định về các vấn đề như bảo vệ môi trường, xã hội và sức khỏe người dân… Trong khi đó, việc ban hành và thực thi các chính sách, quy định của pháp luật Việt Nam vẫn còn nhiều bất cập, chưa đáp ứng các tiêu chuẩn hội nhập quốc tế. Nguyên tắc cơ bản trong TPP yêu cầu phải đảm bảo thực thi pháp luật ở tất cả các cấp, chứ không chỉ đòi hỏi bổ sung quy định pháp luật. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay việc thực thi còn đang bị xem nhẹ. Điều này rất dễ dẫn đến bị các nhà đầu tư kiện bởi kể cả các quy định của địa phương liên quan đến cho thuê đất, cấp giấy chứng nhận đầu tư FDI, quyết định hành xử đều phải đảm bảo được tuân thủ. Bên cạnh đó, Việt Nam sẽ đứng trước nguy cơ bị kiện nhiều hơn do cơ chế đi kiện thông thoáng, dễ dàng hơn, không đòi hỏi các bước tham vấn bắt buộc trước đó, không yêu cầu phải có chấp thuận bằng văn bản về việc kiện từ phía cơ quan nhà nước bị kiện.
* Nguy cơ thua kiện lớn hơn: Do chuẩn áp dụng để xử lý vụ việc có lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài, thủ tục tố tụng thuận lợi hơn cho việc đi kiện của nhà đầu tư nước ngoài. Nhiều trường hợp các nước nhận đầu tư đã phải đền bù hàng triệu đô la cho các nhà đầu tư ngoài trong các vụ kiện theo các cơ chế giải quyết tranh chấp nhà nước và nhà đầu tư trước các thiết chế trọng tài quốc tế.
* Việt Nam chưa có cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư: Tranh chấp trong ISDS thường rất phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực như chứng khoán, đất đai, môi trường, xây dựng cơ sở hạ tầng, bồi thường liên quan đến quốc hữu hóa... Kỹ thuật tranh tụng phức tạp vì liên quan đến việc áp dụng nhiều văn bản pháp luật với thời hạn kéo dài và chi phí tốn kém.
Nhiều nước trên thế giới đã giao nhiệm vụ của cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư cho các cơ quan quản lý nhà nước, ví dụ như ở Hoa Kỳ là Cơ quan đại diện thương mại, ở Canada là Bộ Ngoại giao và Thương mại Quốc tế, ở Trung Quốc là Bộ Thương mại, ở Nhật Bản là Bộ Kinh tế và Công thương. Luật Đầu tư năm 2005 mới chỉ quy định về cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư nước ngoài, chưa có văn bản luật hay dưới luật hiện hành nào quy định về cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư. Cơ quan đầu mối này là Bộ Tư pháp, Bộ Công Thương, Bộ Ngoại giao hay một cơ quan độc lập trực thuộc Chính phủ?
3.2. Tác động tới doanh nghiệp Việt Nam
ISDS không áp dụng cho việc nhà đầu tư Việt Nam trong việc khởi kiện chính phủ nước mình, do đó có thể gây ra bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Nguyên nhân là do nhà đầu tư nước ngoài sẽ lợi dụng ISDS để gây sức ép buộc các cơ quan quản lý nhà nước của nước nhận đầu tư thông qua chính sách có lợi cho họ. Hơn nữa, theo các cam kết, nhà đầu tư trong nước cũng không được phép nhận ưu đãi cao hơn nhà đầu tư TPP. Luật và chính sách chỉ có thể sửa cho theo hướng thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư nước ngoài, còn ưu đãi cho các nhà đầu tư trong nước là “bất khả thi”.
Tuy nhiên, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư ISDS của Hiệp định TPP cũng chú trọng việc bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư Việt Nam cũng như các nhà đầu tư của các quốc gia thành viên khác trong việc thực hiện hoạt động đầu tư tại nước ngoài. Các quy định của ISDS đưa ra nhằm giúp cho các nhà đầu tư Việt Nam có những lợi thế nhất định trong việc đàm phán, thương lượng với chính phủ các quốc gia thành viên khác để ban hành, điều chỉnh các chính sách cho nhà đầu tư nước ngoài. Bên cạnh đó, ISDS cũng đưa ra những quy định nhằm đảm bảo quyền được nhận bồi thường thiệt hại đúng thời hạn cho các doanh nghiệp Việt Nam do các vi phạm của chính phủ nước nhận đầu tư gây ra. Do đó, việc nghiên cứu và tìm hiểu về cơ chế ISDS là rất cần thiết giúp các doanh nghiệp Việt Nam tự bảo vệ được quyền lợi chính đáng của mình tại các thị trường nước ngoài.
Mặc dù cơ chế ISDS là một lợi thế cho các nhà đầu tư khi tham gia vào hoạt động đầu tư tại các quốc gia thành viên Hiệp định nhưng điều này không có nghĩa rằng ISDS có thể bảo đảm việc nhà đầu tư sẽ gặp nhiều thuận lợi trong mọi vụ tranh chấp với chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Hơn nữa, các chi phí phát sinh trong quá trình khởi kiện, thời gian theo đuổi vụ kiện cũng như những khoản đầu tư không nhỏ và có thể là thiệt hại về tài chính xảy ra nếu thua kiện cũng là vấn đề mà nhà đầu tư cần cân nhắc trước khi đưa ra quyết định khởi kiện.
4. Một số đề xuất
* Thứ nhất, Việt Nam cần nỗ lực trong việc ngăn ngừa tranh chấp phát sinh, nâng cao nhận thức nguy cơ bị khởi kiện đối với các cơ quan nhà nước, và các cán bộ phụ trách lĩnh vực đầu tư nước ngoài tại địa phương.
* Thứ hai, cần tạo ra môi trường hợp tác thân thiện, giúp nhà đầu tư và nhà nước hiểu nhau hơn, hướng đến lợi ích chung nhiều hơn. Từ đó, khi có tranh chấp xảy ra, chính phủ có thể thương lượng dựa trên tinh thần thiện chí hợp tác.
* Thứ ba, Việt Nam cũng cần chuẩn bị đội ngũ chuyên gia, luật sư nắm được quy định của các tổ chức trọng tài quốc tế về thủ tục và quy trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài. Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về thương mại quốc tế bằng trọng tài cho thấy rằng việc thiếu sự hiểu biết dẫn đến những sai sót không đáng có về thủ tục trọng tài có thể đẩy Chính phủ vào rủi ro do thua kiện.
IV. Kết luận
Hiện nay, vẫn còn rất nhiều ý kiến trái chiều xoay quanh việc đưa điều khoản ISDS vào Hiệp định TPP cũng như tranh cãi về các quy tắc và nội dung của cơ chế này. Nếu đứng trên phương diện các nhà đầu tư, kể cả doanh nghiệp Việt Nam hay các nước thành viên thì có thể nói, hiệp định TPP tạo điều kiện cho cơ chế ISDS phát triển là nhằm yêu cầu các chính phủ phải tôn trọng và bảo đảm các hoạt động đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của mình, từ đó bảo vệ được quyền lợi của nhà đầu tư.
Tuy nhiên, đứng trên phương diện chính phủ của một quốc gia, đặc biệt là một quốc gia đang phát triển như Việt Nam thì cơ chế ISDS dường như lợi bất cập hại. Việt Nam không tranh thủ được nhiều lợi ích từ ISDS do quy mô đầu tư ra nước ngoài quá nhỏ và không tập trung vào các nước trong khối TPP. Ngược lại, Việt Nam phải đối mặt với rất nhiều nguy cơ nhìn thấy rõ ràng và hậu quả to lớn của chúng nếu bị thua kiện.
Vấn đề nêu trên cũng đang đặt ra cho Việt Nam nhiều suy nghĩ về việc hoàn thiện cơ chế để giải quyết hiệu quả loại hình tranh chấp này. Chính phủ Việt Nam cần nghiên cứu một cách cẩn trọng các quy định của ISDS để có thể đưa ra những định hướng pháp lý, nhằm bảo vệ quyền lợi cũng như hạn chế tối đa những rủi ro mà chính phủ có thể gặp phải trước những phán quyết của cơ quan trọng tài trong các tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài.
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
1. Bộ Ngoại giao Việt Nam, Giới thiệu chung về Hiệp định TPP, http://www.mofahcm.gov.vn/vi/ mofa/nr091019080134/nr091019083649/ns110923115344
2. Giáo trình Công pháp quốc tế (2014), NXB Đại học Quốc gia Hà Nội.
3. Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương.
4. Lê Nết (2006), ICSID còn gay hơn cả kiện bán phá giá, Vietnamese Law Consultants.
5. Phạm Duy Nghĩa (08/2013), “TPP - Cơ hội nào cho Việt Nam”.
6. Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư trong hiệp định đối tác kinh tế chiến lược xuyên thái bình dương, http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinh-te.aspx?ItemID=146
7. Tạp chí Luật khoa, TPP và khả năng Việt Nam bị kiện trong các tranh chấp đầu tư, http://luatkhoa.org/2016/02/tpp-va-kha-nang-viet-nam-bi-khoi-kien-trong-cac-tranh-chap-dau-tu-ky-2-het/
8. [BBC News. (2015), Trans-Pacific free trade deal agreed creating vast partnership, http://www.bbc.com/news/business-34444799]
9. [Kyla Tienhaara (2010),ISDS in the TPP agreement].
10. [Public Citizen, TPPs Investment Rules Harm the Environment,
http://www.citizen.org/documents/fact-sheet-tpp-and-environment.pdf ]
INVESTOR – STATE DISPUTE SETTLEMENT IN THE
TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP AGREEMENT
Master. BUI DUY LINH
Faculty of Economics and International Business, Foreign Trade University
TRAN THI THU HAI
Foreign Trade University
ABSTRACT:
Investment disputes between governments and foreign investors are increasingly occurring in the context of the globalization and the internation economic integration processes. According to the Investment Chapter of the Trans-Pacific Parnership Agreement (TPP), foregin investors could be able to bring a lawsuit against the host governments. This policy could pose significant threats to some countries, particularly developing countries. This study is to analyse the basic characteristics of investment disputes, identify problems related to this kind of disputes that present risks to Vietnam and proposes some recommendations to address these alarming problems.
Keywords: TPP, foreign investors, dispute, judicial immunity.
Xem toàn bộ ấn phẩm Các kết quả nghiên cứu khoa học và ứng dụng công nghệ số 04 + 05 tháng 04/2017 tại đây
