Tóm tắt:
Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào tổ chức kinh tế là hình thức đầu tư phổ biến hiện nay. Tuy nhiên, các quy định liên quan đến điều kiện tiếp cận thị trường, đặc biệt là điều kiện về tư cách chủ thể của nhà đầu tư, điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế vẫn còn nhiều bất cập cần được tiếp tục hoàn thiện.
Từ khóa: Nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp, tổ chức kinh tế.
1. Điều kiện về nhà đầu tư nước ngoài
Theo Khoản 16 Điều 3 của Luật Đầu tư năm 2014 thì tổ chức kinh tế được liệt kê bao gồm: doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh. Trong nhóm các tổ chức kinh tế này, theo Khoản 17 Điều 3 của Luật Đầu tư năm 2014, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.
Căn cứ vào quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Hợp tác xã năm 2012 có hai tổ chức kinh tế không có thành viên hoặc cổ đông, đó là doanh nghiệp tư nhân và liên hiệp hợp tác xã. Điều đó đồng nghĩa với việc nhà đầu tư nước ngoài không được đầu tư vào 2 tổ chức kinh tế này. Ngoài ra, đối với hợp tác xã và công ty hợp danh, trong một số trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài cũng vẫn còn bị hạn chế quyền đầu tư.
Thứ nhất, đối với hợp tác xã: Theo Khoản 1 Điều 13 của Luật Hợp tác xã năm 2012, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được đầu tư để trở thành thành viên hợp tác xã nếu nhà đầu tư nước ngoài đó là cá nhân cư trú hợp pháp trên lãnh thổ Việt Nam. Quy định này khá bất hợp lý trong thời kỳ nền kinh tế hội nhập và hợp tác quốc tế như hiện nay, do đã loại trừ 2 nhóm chủ thể đầu tư vào hợp tác xã, đó là cá nhân nước ngoài không cư trú tại Việt Nam và pháp nhân nước ngoài. Trong khi đó, việc tham gia của 2 chủ thể này hoàn toàn không làm thay đổi đi mục đích, ý nghĩa tồn tại của hợp tác xã. Do đó, để tạo điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài đầu tư tại Việt Nam và tạo nên tính đa dạng về mặt chủ thể tham gia đầu tư thì Luật Hợp tác xã nên mở rộng thêm 2 chủ thể nêu trên vào nhóm các nhà đầu tư vào hợp tác xã.
Thứ hai, đối với công ty hợp danh: Khoản 2 Điều 25 của Luật Đầu tư năm 2014 chỉ cho nhà đầu tư nước ngoài “mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh”. Quy định này đang hạn chế thu hút nhà đầu tư nước ngoài trong việc mua phần vốn góp của thành viên hợp danh. Đồng thời, quy định này, một mặt, vừa mâu thuẫn với các quy định về thành viên hợp danh là nhà đầu tư nước ngoài, mặt khác, vừa mâu thuẫn với quyền chuyển nhượng phần vốn góp của thanh viên hợp danh trong công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014. Cụ thể, Điều 22 và Khoản 1 Điều 25 của Luật Đầu tư năm 2014 thừa nhận nhà đầu tư là cá nhân nước ngoài được đầu tư thành lập công ty hợp danh với tư cách là thành viên hợp danh và được góp vốn vào công ty hợp danh để trở thành thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Như vậy, tại sao nhà đầu tư nước ngoài không được mua phần vốn góp của thành viên hợp danh để trở thành thành viên hợp danh của công ty? Trong khi khoản 3 Điều 175 của Luật Doanh nghiệp năm 2014 cho phép thành viên hợp danh được quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác nếu được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại.
Để đảm bảo được sự thống nhất giữa Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và quyền của nhà đầu tư nước ngoài trong việc mua phần vốn góp của thành viên hợp danh trong công ty hợp danh nếu được sự đồng ý của tất cả các thành viên hợp danh còn lại thì Luật Đầu tư nên quy định nhà đầu tư nước ngoài được “mua phần vốn góp của thành viên trong công ty hợp danh để trở thành thành viên của công ty hợp danh theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan”.
2. Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài theo quy định của Luật Chứng khoán
Luật Chứng khoán năm 2019 là nguồn được ưu tiên áp dụng đầu tiên so với các nguồn các nước khác trong việc áp dụng tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài trong doanh nghiệp thành lập tại Việt Nam. Theo Khoản 1 Điều 51 của Luật này, nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia đầu tư, hoạt động trên thị trường chứng khoán Việt Nam phải tuân thủ quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, điều kiện, trình tự, thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán. Theo khoản 1 Điều 77 của Luật này, ngoài một số trường hợp không được đồng thời sở hữu vốn điều lệ trong công ty chứng khoán hoặc công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán khác (Điểm c khoản 2 Điều 74 và điểm c khoản 2 Điều 75) thì nhà đầu tư nước ngoài (cá nhân, tổ chức) và người có liên quan chỉ được sở hữu đến 49% vốn điều lệ của công ty. Tuy nhiên, theo Khoản 2 Điều 77, đối với nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức và người có liên quan sẽ được sở hữu 100% vốn điều lệ, khi nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức đáp ứng các điều kiện sau đây: “a) Được cấp phép và có thời gian hoạt động liên tục trong lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm trong thời hạn 02 năm liền trước năm tham gia góp vốn thành lập, mua cổ phần, phần vốn góp; b) Cơ quan cấp phép của nước nguyên xứ và Ủy ban Chứng khoán Nhà nước đã ký kết thỏa thuận hợp tác song phương hoặc đa phương về trao đổi thông tin, hợp tác quản lý, thanh tra, giám sát hoạt động về chứng khoán và thị trường chứng khoán; c) Hoạt động kinh doanh có lãi trong 02 năm liền trước năm tham gia góp vốn thành lập, mua cổ phần, phần vốn góp và báo cáo tài chính năm gần nhất phải được kiểm toán với ý kiến chấp nhận toàn phần”.
Quy định nêu trên khá bất cập và chưa rõ nên có thể sẽ dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau. Cụ thể: Trong trường hợp nêu trên, Luật này chỉ quy định tỷ lệ sở hữu của “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức và người có liên quan” hoặc “nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân và người có liên quan” chỉ được sở hữu đến 49% vốn điều lệ của công ty. Như vậy, có thể hiểu, nếu nhiều nhà đầu tư nước ngoài không liên quan với nhau có thể cùng nhau sở hữu hết 100% vốn điều lệ của công ty, mặc dù không đáp ứng được các điều kiện tại khoản 2 Điều 77 nêu trên. Bởi vì họ vẫn đảm bảo một nhà đầu tư nước ngoài và những người có liên quan với nhà đầu tư này sở hữu không vượt quá 49% vốn điều lệ trong công ty. Một cách hiểu khác, có thể là tổng số vốn đầu tư nước ngoài của tất cả các nhà đầu tư nước ngoài (kể cả nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân và người có liên quan với 2 nhóm nhà đầu tư này) không được sở hữu vượt quá 49% vốn điều lệ của công ty.
Cách hiểu thứ hai phù hợp hơn với Khoản 1 Điều 51 về sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Có nghĩa là, tỷ lệ không quá 49% nêu trên áp dụng cho tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong công ty, chứ không phải quy định tỷ lệ sở hữu của từng nhà đầu tư nước ngoài và người liên quan trong công ty. Tuy nhiên, nếu hiểu theo cách thứ hai thì quy định này lại không hợp lý. Bởi vì rõ ràng, quy định này đã phân định ra “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức” và “nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân” để xác định tỷ lệ vốn góp của họ trong công ty.
Do đó, Luật này cần sớm có nghị định hướng dẫn cụ thể các quy định nêu trên, nhằm tránh nhiều cách hiểu khác nhau cho người nghiên cứu và áp dụng pháp luật.
3. Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài theo pháp Luật Chứng khoán được hướng dẫn bởi Chính phủ
Bên cạnh các trường hợp quy định trực tiếp nêu trên thì Khoản 2 Điều 51 của Luật Chứng khoán năm 2019 còn giao về cho Chính phủ quy định chi tiết về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, cùng các điều kiện, thủ tục đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Tuy nhiên, vì Luật Chứng khoán năm 2019 chưa có hiệu lực (sẽ có hiệu lực ngày 01/01/2021), nên chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể vấn đề này. Trong khi đó, Nghị định số 60/2015 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 58/2012/NĐ-CP hướng dẫn Luật Chứng khoán và Luật Chứng khoán sửa đổi vẫn được áp dụng đến hết ngày 31/12/2020. Theo Điều 2a của Nghị định này, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác, thì tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư trong công ty được quy định như sau: Trường hợp công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh mà pháp luật về đầu tư, pháp luật liên quan có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài thì thực hiện theo quy định tại pháp luật đó. Đối với công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài mà chưa có quy định cụ thể về sở hữu nước ngoài, thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài tối đa là 49%; Trường hợp công ty đại chúng hoạt động đa ngành, nghề, có quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài không vượt quá mức thấp nhất trong các ngành, nghề (mà công ty đó hoạt động) có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc tế có quy định khác; Đối với công ty đại chúng không thuộc các trường hợp nêu trên thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài là không hạn chế, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác. Quy định này cũng khá bất cập. Cụ thể: việc quy định trường hợp công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh mà pháp luật về đầu tư, pháp luật liên quan có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài thì thực hiện theo quy định tại pháp luật đó là dư thừa, không cần thiết về câu chữ, dẫn đến việc dẫn chiếu đi, rồi dẫn chiếu ngược lại giữa các văn bản quy phạm phạm pháp luật. Bởi vì Điều 3 của Luật này đã có quy định rất rõ là “phải tuân thủ quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan”. Trong khi đó, Điều 4 của Luật Đầu tư năm 2014 (Điều 4 của Dự thảo Luật Đầu tư năm 2020) cũng đã có quy định áp dụng Luật Chứng khoán ưu tiên nếu có mâu thuẫn giữa Luật Đầu tư và Luật Chứng khoán, nếu Luật Chứng khoán không có quy định thì áp dụng các văn bản liên quan đến ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài. Ngoài ra, việc quy định đối với công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài mà chưa có quy định cụ thể về sở hữu nước ngoài, tỷ lệ sở hữu nước ngoài tối đa là 49% cũng không hợp lý. Bởi vì, nếu công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài, nhưng những điều kiện đó không phải là điều kiện về tỷ lệ sở hữu nước ngoài thì việc khống chế tỷ lệ đối đa 49% tỷ lệ sở hữu nước ngoài là không hợp lý, vì khi họ đã thoả mãn các điều kiện khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành họ phải được quyền đầu tư, theo quy định, cũng vẫn có trường hợp công ty đại chúng được sở hữu 100% vốn điều lệ.
Do đó, khi xây dựng và ban hành Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán năm 2019 nên bỏ các quy định nêu trên. Chỉ giữ lại quy định về trường hợp công ty đại chúng hoạt động đa ngành, nghề, có quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, tỷ lệ sở hữu nước ngoài không vượt quá mức thấp nhất trong các ngành, nghề (mà công ty đó hoạt động) có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc tế có quy định khác.
4. Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài theo quy định về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước
Theo Khoản 3 Điều 22 của Luật Đầu tư năm 2014, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước. Bên cạnh đó, khoản 2, Điều 2a của Nghị định số 60/2015/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 58/2012/NĐ-CP hướng dẫn Luật Chứng khoán và Luật Chứng khoán sửa đổi cũng có quy định: “Đối với doanh nghiệp nhà nước thực hiện cổ phần hóa theo hình thức chào bán chứng khoán ra công chúng thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài thực hiện theo quy định pháp luật về cổ phần hóa. Trường hợp pháp luật về cổ phần hóa không có quy định, tỷ lệ này thực hiện theo quy định tương ứng tại Khoản 1 Điều này”. Như vậy, cả Luật Đầu tư và pháp luật về chứng khoán đều dẫn chiếu đến các quy định về cổ phần hóa. Tuy nhiên, tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài sẽ được pháp luật về chứng khoán áp dụng trong trường hợp pháp luật về cổ phần hóa không có quy định về tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài.
Căn cứ vào các quy định về cổ phần hoá doanh nghiệp hiện hành, cụ thể là Nghị định số 126/2017/NĐ-CP ngày 16 tháng 11 năm 2017 về chuyển doanh nghiệp nhà nước và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do doanh nghiệp nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ thành công ty cổ phần, không có quy định riêng về tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong doanh nghiệp cổ phần hoá. Do đó, các quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong doanh nghiệp cổ phần hóa sẽ áp dụng quy định của pháp luật về chứng khoán, tức là theo quy định tại Khoản 1 Điều 2a của Nghị định số 60 nêu trên. Như vậy, quy định này cũng có cùng bất cập với trường hợp đã phân tích ở mục 3 nêu trên. Do đó, khi ban hành Nghị định hướng dẫn Luật Chứng khoán năm 2019 nên bỏ quy định này. Bởi, việc áp dụng tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong doanh nghiệp cổ phần hóa nên được quy định trong văn bản về cổ phần hóa và các văn bản đặc thù trong các ngành, nghề kinh doanh mà doanh nghiệp cổ phần hóa đang hoạt động. Đồng thời, cần giải thích rõ Điều 3 của Luật Chứng khoán năm 2019 về thứ tự ưu tiên áp dụng khi có sự khác nhau giữa Luật Chứng khoán và pháp luật khác có liên quan.
5. Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư và pháp luật có liên quan
Theo quy định tại Khoản 3 Điều 25 của Luật Đầu tư năm 2014 (Khoản này dẫn chiếu đến điều kiện được quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 22 của Luật Đầu tư năm 2014), nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong tổ chức kinh tế, trừ các trường hợp sau đây:
- a) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại công ty niêm yết, công ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán và các quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định của pháp luật về chứng khoán;
- b) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước;
- c) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này thực hiện theo quy định khác của pháp luật có liên quan và điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.
Như vậy, Luật Đầu tư năm 2014 và văn bản hướng dẫn thi hành không quy định trực tiếp tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế. Do đó, trừ trường hợp có điều ước quốc tế quy định khác, tỷ lệ sỡ hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào tổ chức kinh tế của Việt Nam được áp dụng theo quy định của pháp luật về chứng khoán, pháp luật về cổ phần hóa hoặc quy định khác của pháp luật có liên quan. Do đó, nếu không thuộc các trường hợp phân tích tại mục 2, 3, 4 nêu trên, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào tổ chức kinh tế có kinh doanh ngành, nghề nào thì phải tìm hiểu các quy định của pháp luật liên quan đến ngành, nghề đó để xem có quy định về điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài hay không, trong đó có quy định về tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài hay không. Việc quy định rải rác trong nhiều văn bản khác nhau làm cho nhà đầu tư nước ngoài và những cá nhân, tổ chức áp dụng pháp luật gặp khá nhiều khó khăn. Tuy nhiên, khác với Luật Đầu tư năm 2014, điều kiện về tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong hình thức đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào tổ chức kinh tế không được quy định trực tiếp trong Dự thảo Luật Đầu tư năm 2020. Tỷ lệ này được Dự thảo nhập vào làm một trong những điều kiện tiếp cận thị trường và giao cho Chính phủ quy định chi tiết (Điều 9 Dự thảo).
Tóm lại, theo quy định của pháp luật hiện hành, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế tại Việt Nam sẽ bị hạn chế trong các trường hợp sau: Pháp Luật Chứng khoán có quy định, pháp luật về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước có quy định và pháp luật khác có liên quan có quy định (Theo Dự thảo Luật Đầu tư năm 2010 thì trường hợp này được thay thế bằng Nghị định của Chính phủ hướng dẫn Luật Đầu tư về điều kiện tiếp cận thị trường) hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định. Do đó, để thuận tiện hơn trong việc áp dụng ngay từ khi Luật Đầu tư năm 2020 được thông qua và có hiệu lực, đồng thờikhi Luật Chứng khoán có hiệu lực bắt đầu từ ngày 01/01/2021, việc dự thảo Nghị định hướng dẫn về điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài và ban hành Nghị định hướng dẫn Điều 51 của là hết sức cần thiết và cấp bách.
Tài liệu tham khảo:
- Quốc hội Nước CHXHCN Việt Nam (2014). Luật Đầu tư năm 2014.
- Quốc hội Nước CHXHCN Việt Nam (2014). Luật Doanh nghiệp năm 2014.
- Quốc hội Nước CHXHCN Việt Nam (2019). Luật Chứng khoán năm 2019.
- Chính phủ Nước CHXHCN Việt Nam (2015). Nghị định số 118/2015/NĐ-CP, ngày 12/11/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư.
- Chính phủ Nước CHXHCN Việt Nam (2015). Nghị định số 60/2015/NĐ-CP ngày 26 tháng 06 năm 2015 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20 tháng 7 năm 2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán.
- Chính phủ Nước CHXHCN Việt Nam (2017). Nghị định số 126/2017/NĐ-CP ngày 16 tháng 11 năm 2017 về chuyển doanh nghiệp nhà nước và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do doanh nghiệp nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ thành công ty cổ phần.
- Quốc hội Nước CHXHCN Việt Nam (2020), Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) năm 2010 (Dự thảo ngày 10/3/2020).
- Chính phủ Nước CHXHCN Việt Nam (2020), Dự thảo Luật Đầu tư năm 2020 (Dự thảo trình Ủy ban Thường vụ Quốc hội).
SOME PROVISIONS ON FOREIGN INVESTMENT IN VIETNAM IN THE FORMS OF CAPITAL CONTRIBUTION, ACQUISITION OF SHARES AND PURCHASE OF CONTRIBUTED CAPITAL AT ECONOMIC ORGANIZATIONS
Ph.D CAO NHAT LINH
Faculty of Law, Can Tho University
Abstract:
Contributing capital, acquiring shares and purchasing contributed capital at economic organizations are common investment forms. However, market access provisions, especially provisions of the status of investors, the foreign ownership ratio at economic organizations still have shortcomings and they are needed to be perfected.
Keywords: Foreign investor, investment, capital contribution, acquisition of shares, purchase of contributed capital, economic organization.
