Như đã nói, "bán phá giá" là một thủ đoạn thường được dùng giữa các đối thủ cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường, với mục đích hạn chế hoặc loại bỏ nhau. Do vậy, việc cần làm rõ là, thế nào là "bán phá giá". Nếu viết như Dư thảo, e rằng chưa chặt chẽ, bởi vì:
Tại Điều 26 Bán phá giá của Dự thảo Luật Cạnh tranh qui định hành vi bán phá giá, nguyên văn như sau:
1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh không được bán hàng hóa ở mức thấp hơn giá thành sản xuất nhằm mục đích hạn chế hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh.
2. . Không áp dụng qui định tại khoản 1 điều này trong những trường hợp dưới đây:
a. Bán hàng tươi sống có thời hạn sử dụng ngắn ngày.
b. Bán hàng hóa sắp hết thời hạn sử dụng, hàng hóa bị tồn kho quá lâu.
c. Hạ giá có tính thời vụ.
d. Bán hàng hóa để thay đổi lĩnh vực kinh doanh, đình chỉ kinh doanh hay trong trường hợp khó khăn về tài chính có nguy cơ bị giải thể, phá sản”.
Theo chúng tôi, đối tượng điều chỉnh bó hẹp trong phạm vi "kinh doanh" là chưa đủ, còn thiếu các đối tượng sản xuất, dịch vụ, hơn nữa, cụm từ “giá thành sản xuất” lại được dùng trong kinh doanh. Do vậy, trong Khoản 1 này nên được sửa thành “giá thành”, bởi trong thuật ngữ kinh tế, ngoài khái niệm “giá thành sản xuất” dùng trong lĩnh vực sản xuất còn có khái niệm “giá vốn” dùng trong lĩnh vực lưu thông, giá dịch vụ... Bởi lẽ đó, khái niệm “giá thành” có thể dùng cho mọi lĩnh vực kinh doanh: sản xuất, lưu thông, dịch vụ...
Cũng ở Khoản 1, từ “nhằm mục đích” chỉ nêu ý muốn chủ quan của một cá thể. Nhưng ở mọi nơi trên thế giới và cả ở Việt Nam, không một toà án nào lại xét xử hành vi "ý chí". Bởi lẽ, ý chí không bao giờ gây hậu quả cho cá nhân, tổ chức và xã hội…Toà án chỉ xét xử những hành vi gây hậu quả nào đó. Do vậy, "nhằm mục đích" nên được thay bằng từ “gây”. Bởi lẽ, trong điều tra, tố tụng, việc chứng minh hành vi bán hàng hóa của một doanh nghiệp nào đó dưới mức giá thành, gây tác động hạn chế hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh là điều có thể làm được. Một khi, nguyên đơn hoặc những người tham gia tố tụng khác đưa ra được bằng chứng rõ ràng về hậu quả của hành vi ấy, cơ quan tài phán sẽ ra được phán quyết một cách thuyết phục. Bị đơn không thể đưa ra lập luận rằng, mình bán với giá đó nhưng không "gây" hạn chế hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh, các đối thủ gặp khó khăn là ngoài ý muốn của mình.
Khi sử dụng chữ “nhằm”, trừ khi có được bằng chứng cụ thể và rõ ràng như, trong biên bản họp nội bộ (rất hiếm khi có được băng ghi âm cuộc họp, nhưng không được toà công nhận là chứng cứ buộc tội) của bên bị chủ trương hạn chế hay loại bỏ đối thủ cạnh tranh, bên nguyên hay những người tham gia tố tụng khác khó có thể chứng minh được mục đích của hành vi bán dưới giá thành của bên bị. Rõ ràng, nếu dùng từ “gây” sẽ cho phép phán quyết đưa ra có tính chất khách quan và thuyết phục hơn.
Mặt khác, có trường hợp, doanh nghiệp nào đó muốn hạn chế hay loại bỏ đối thủ cạnh tranh bằng cách tiêu thụ sản phẩm của mình ở mức dưới giá thành, nhưng do tiềm năng hàng hoá của doanh nghiệp này không đủ lớn để có thể thực hiện mục đích đó, do vậy không gây ảnh hưởng đáng kể đến hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác cùng lĩnh vực, mà có khi ngược lại, bản thân doanh nghiệp đó lại tự làm suy yếu mình và có thể phá sản. Trong trường hợp này, các doanh nghiệp khác sẽ không dại gì (dù có đủ bằng chứng) phải thưa kiện, bởi họ không bị thiệt hại, và cũng không thể chứng minh mình bị thiệt hại do hành vi bán dưới giá thành của doanh nghiệp.
Khoản 2 của Điều 26 trong Dự thảo đã gây ra sự rắc rối, phức tạp và mâu thuẫn với Khoản 1 và là kẽ hở lớn thấy trước của Luật Cạnh tranh. Nếu như quy định như Khoản 2 của Điều 26, thì các ngành hàng tươi sống, như thuỷ, hải sản, rau, quả các loại, gia cầm, gia súc…đều không bị Luật Cạnh tranh chi phối. Như vậy, sự cạnh tranh không lành mạnh sẽ xảy ra ở các ngành hàng trên. Luật cạnh tranh đã thất bại vì không thể thực hiện mục tiên chính yếu: Khuyến khích tự do cạnh tranh lành mạnh, chống độc quyền.
Nếu theo Khoản 2 thì không thực tế, vì nhiều doanh nghiệp dù không gây hậu quả cho ai, nhưng vẫn phải bán hàng dưới giá thành (như là ngành may mặc lỗi mốt; hàng hoá thế hệ mới rẻ hơn, vạn năng hơn, giá thấp hơn…), như vậy, sẽ bị phạm Luật. Thí dụ: Doanh nghiệp X nhập linh kiện, lắp ráp và tiêu thụ một loại máy vi tính, vừa sản xuất xong một lô máy với giá thành 1.000 USD/ chiếc, tiêu thụ với giá 1.200 USD/chiếc. X chưa tiêu thụ được bao nhiêu thì doanh nghiệp Y nhập về một lô máy thế hệ mới, có tính năng cao hơn nhưng giá thành khoảng 600 USD/chiếc (do đột biến tiến bộ trong công nghệ, người ta chỉ cần 3 tháng là đủ có một thế hệ mới, tính năng gấp đôi, giá thành chỉ còn 1 nửa) và tiêu thụ với giá 800 USD/chiếc. Doanh nghiệp X lâm vào tình thế nếu không hạ giá bán máy thì không thể hi vọng tiêu thụ được lô hàng đã sản xuất, vốn chôn trong lô hàng này (tuy chưa đến mức có nguy cơ phá sản).
Nếu X hạ giá để có thể bán được thì phải ở mức dưới 800 USD/chiếc và như thế sẽ phạm Luật Cạnh tranh (giá thành đã 1.000 USD/chiếc). Không lẽ để được coi là phù hợp với qui định tại điểm d, khoản 2, điều 26 của Luật cạnh tranh, X đành chuyển sang lĩnh vực sản xuất - kinh doanh khác. Trong sản xuất kinh doanh, việc chuyển lĩnh vực không hứa hẹn điều tốt, hơn nữa, chỉ vì muốn giải phóng vốn lô hàng đen đủi nọ, mà phải chuyển "nghề" để hợp với Luật Cạnh tranh? Tệ hơn nữa, là phải chờ đến lúc có nguy cơ phá sản mới được bán lỗ vốn lô hàng? Luật pháp kinh doanh được thiết lập và thi hành nhằm giúp các doanh nghiệp năng động, linh hoạt, ngày càng phát triển, chứ đâu có nhằm trói buộc các doanh nghiệp đến mức phá sản?
Chúng ta từng biết có một giai đoạn, việc hai hãng khổng lồ xuyên quốc gia kinh doanh nước ngọt có mặt ở VN đã thi nhau hạ giá bán từ 1.800 đ/chai xuống còn chưa đầy 900 đ/chai (dưới giá thành) đã làm các doanh nghiệp VN sản xuất nước ngọt phải khốn đốn, có doanh nghiệp đã phá sản vì giá bán của họ đang là 1.100 - 1.300đ/chai (với mức giá này họ chỉ có lãi chút đỉnh). Sau khi loại bỏ được một số đối thủ cạnh tranh, giành được hầu hết thị phần, hai hãng này mới ung dung đưa lên giá 2.100đ/chai.
Tranh thủ khi VN chưa có Luật Cạnh tranh, hai hãng trên đã có thủ đoạn cạnh tranh không lành mạnh, triệt tiêu đối thủ cạnh tranh, làm thiệt hại đến quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng. Nếu đối chiếu với điểm c của Khoản 2, khó có thể kết luận họ phạm luật, nếu họ viện lý do: mùa lạnh khó tiêu thụ, hay tồn kho lâu, sắp có nguy cơ quá đát, phải hạ giá mới bán được.
Như vậy, Khoản 2, Điều 26 trong Dự thảo đã gây phản tác dụng. Hơn nữa, Khoản 2 mới liệt kê được bốn trường hợp loại trừ. Nếu qui định như vậy, e trong thực tiễn còn có nhiều trường hợp vì khó khăn khách quan khác, nhưng chưa được liệt kê (một khi phải bán dưới giá thành để thoát vốn đọng, mặc dù, không gây ra hiệu ứng hạn chế hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh) lại bị qui kết vi phạm pháp luật.
Riêng Điều 26, nếu mang ra "mổ xẻ" chi tiết, thì còn rất nhiều vấn đề. Vì vậy, mong Ban soạn thảo Luật Cạnh tranh, nhằm mục đích đơn giản, chính xác và khả thi, giảm thiểu kẽ hở có thể bị lợi dụng, nên bỏ hẳn Khoản 2 này trong Dự thảo.
Do vậy, Điều 26 nên ghi như thế nào để bao quát hết đối tượng điều chỉnh, cũng như, mọi hành vi bán hàng hóa dưới giá thành gây hiệu ứng hạn chế hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh đều là hành vi bán phá giá. Mọi hiện tượng bán hàng hóa dưới giá thành nhưng không gây hiệu ứng này đều không phạm luật.
