Tóm tắt:
Trong bối cảnh các tranh chấp đầu tư quốc tế ngày càng lộ rõ căng thẳng giữa bảo hộ đầu tư và quyền điều chỉnh vì lợi ích công cộng, quyền điều chỉnh không gian chính sách của Nhà nước đã trở thành một trong những vấn đề trung tâm của quá trình cải cách các hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs). Bài viết phân tích cách thức ghi nhận và bảo lưu quyền điều chỉnh trong Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Liên minh châu Âu và Việt Nam (EVIPA), đặt trong so sánh với Hiệp định Kinh tế và Thương mại Toàn diện EU - Canada (CETA). Từ đó, bài viết đánh giá mức độ bảo đảm không gian chính sách của Nhà nước trong EVIPA và rút ra một số nhận định có ý nghĩa cho việc giải thích và áp dụng hiệp định trong khuôn khổ Cơ chế Tòa án Đầu tư (ICS).
Từ khóa: quyền điều chỉnh, EVIPA, CETA, ICS, Hiệp định đầu tư quốc tế.
1. Đặt vấn đề
Trong các IIAs thế hệ đầu, quyền điều chỉnh của Nhà nước được thừa nhận hạn chế và thường bị lấn át bởi các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư; thực tiễn ISDS cho thấy, ngay cả biện pháp quản lý hợp lý cũng có thể dẫn đến trách nhiệm bồi thường lớn, làm gia tăng lo ngại về sự thu hẹp không gian chính sách quốc gia. Dù các quốc gia đã sử dụng nhiều kỹ thuật lập pháp để bảo lưu quyền này, các cơ chế đó thường bị diễn giải chặt chẽ do trọng tâm IIAs vẫn nghiêng về bảo hộ đầu tư. Hệ quả là quyền điều chỉnh, dù là nguyên tắc độc lập của luật quốc tế, khó được bảo đảm hiệu quả nếu không được ghi nhận bằng quy định thực chất trong điều ước. Trước nguy cơ Nhà nước thận trọng quá mức trong ban hành và thực thi chính sách và các thách thức toàn cầu như biến đổi khí hậu, quyền điều chỉnh ngày càng được nhấn mạnh trong các IIAs thế hệ mới, phản ánh sự dịch chuyển trong tư duy lập pháp và tương quan lợi ích của luật đầu tư quốc tế. Theo một nghiên cứu của OECD, ngay từ những năm 2010, các điều khoản bảo lưu không gian chính sách đã thường xuyên được thiết kế gắn với các mục tiêu bảo vệ môi trường.
Ở góc độ thực tiễn, với tư cách là quốc gia đang phát triển và điểm đến đầu tư lớn, Việt Nam phải đồng thời bảo đảm môi trường đầu tư ổn định và duy trì không gian cần thiết để điều chỉnh chính sách công trước các thách thức toàn cầu, đặc biệt là biến đổi khí hậu và yêu cầu phát triển bền vững. Các hiệp định bảo hộ đầu tư thế hệ mới của EU, thông qua cơ chế Tòa án đầu tư (ICS) và các điều khoản làm rõ quyền điều chỉnh, được kỳ vọng khắc phục hạn chế của ISDS truyền thống, tuy nhiên, mức độ bảo đảm thực chất không gian chính sách của Nhà nước vẫn cần được đánh giá một cách hệ thống. Trên cơ sở đó, bài viết tập trung phân tích mức độ ghi nhận quyền điều chỉnh trong EVIPA và CETA, khả năng cân bằng giữa bảo hộ đầu tư và lợi ích công cộng, đồng thời rút ra những kinh nghiệm thực tiễn từ giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế phục vụ cho việc giải thích và áp dụng các điều khoản này trong khuôn khổ ICS.
2. Nội dung nghiên cứu
2.1. Quyền điều chỉnh trong EVIPA và CETA
2.1.1. Quyền điều chỉnh trong “Lời nói đầu”
Lời nói đầu EVIPA thể hiện sự chuyển dịch trong tư duy lập pháp của các hiệp định đầu tư hiện đại, khi phát triển bền vững được xác lập là giá trị cốt lõi gắn với thương mại và đầu tư. Thông qua việc viện dẫn các nguyên tắc phát triển bền vững của EVFTA, EVIPA cho thấy ý chí của các Bên trong việc theo đuổi tăng trưởng dài hạn trên cơ sở cân bằng giữa lợi ích nhà đầu tư và yêu cầu ổn định của Nhà nước, đặc biệt trong lĩnh vực bảo vệ môi trường. Mặc dù ngôn ngữ vẫn mang tính khái quát, tương tự các IIAs truyền thống (Chi, 2017), Lời nói đầu với mục tiêu cân bằng các phương diện kinh tế, xã hội và môi trường đã thể hiện yêu cầu về tính cân xứng giữa bảo hộ đầu tư, bảo vệ môi trường và phát triển bền vững. Khi được đặt trong bối liên hệ với các nguyên tắc phát triển bền vững của EVFTA, cách tiếp cận này định hướng rõ quan điểm của các bên về bảo đảm quyền điều chỉnh song song với mục tiêu phát triển kinh tế và thu hút đầu tư.
Khi được đặt trong bối cảnh Điều 31(2) VCLT (VCLT, 1969, Art. 31(2)), cách tiếp cận này buộc các hội đồng ICS phải cân nhắc việc đánh giá các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư được quy định trong hiệp định không thể tách rời khỏi các chỉ dẫn trong Lời nói đầu, cũng như các quy định về phát triển bền vững và bảo vệ môi trường tại Chương 13 (Thương mại và Môi trường) của EVFTA.
Về bản chất, EVIPA không ghi nhận trực tiếp quyền điều chỉnh trong Lời nói đầu mà chỉ nhấn mạnh các nguyên tắc phát triển bền vững đã được định hình trong EVFTA. Tương tự, Lời nói đầu của EVFTA cũng không đề cập rõ ràng đến quyền điều chỉnh, mà chỉ khẳng định mục tiêu thúc đẩy thương mại và đầu tư gắn với phát triển bền vững và mức độ bảo vệ cao về môi trường. Tuy nhiên, EVFTA có một quy định mang tính then chốt tại Điều 13.2 (Chương Thương mại và Phát triển bền vững), trong đó bảo lưu rõ ràng quyền điều chỉnh của các Bên, và quy định này đóng vai trò quan trọng trong việc định hướng cách giải thích các điều khoản nội dung của hiệp định.
Một số quan điểm cho rằng “mục tiêu của hiệp định đầu tư phải được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả phát triển bền vững chứ không chỉ giới hạn ở bảo hộ đầu tư” (Gehring & Kent, 2013), việc EVIPA viện dẫn trực tiếp phát triển bền vững trong Lời nói đầu có ý nghĩa thực tiễn quan trọng. Ngôn ngữ này thể hiện ý chí đặt các mục tiêu môi trường và phát triển bền vững ngang hàng với bảo vệ đầu tư, đồng thời định hướng cho các hội đồng ICS khi giải thích và áp dụng hiệp định, qua đó hạn chế cách hiểu mở rộng quá mức các nghĩa vụ bảo hộ và làm rõ nội hàm các điều khoản khung trong EVIPA (Ortino, 2017).
So sánh Lời nói đầu EVFTA với CETA cho thấy sự khác biệt rõ rệt về mức độ thể hiện ý chí của các Bên đối với quyền điều chỉnh. EVFTA chỉ nêu định hướng chung về thúc đẩy thương mại và đầu tư gắn với bảo vệ môi trường, trong khi CETA trực tiếp ghi nhận và bảo lưu quyền điều chỉnh của Nhà nước, đồng thời xác định cụ thể các mục tiêu công cộng chính đáng như y tế, an toàn, môi trường, đạo đức công cộng và đa dạng văn hóa (CETA, 2016, Preamble). Bên cạnh đó, CETA còn tái khẳng định cam kết tuân thủ và nâng cao tiêu chuẩn lao động, môi trường, qua đó cung cấp chỉ dẫn giải thích rõ ràng hơn cho các Hội đồng trọng tài và phản ánh sự chuyển dịch lập pháp khi phát triển bền vững được đặt ngang hàng với thương mại và đầu tư (Hush, 2018).
2.1.2. Điều khoản Quyền điều chỉnh
Lời nói đầu của EVIPA không đề cập một cách rõ ràng đến quyền điều chỉnh. Tuy nhiên, Hiệp định này lại chứa đựng một điều khoản quan trọng khẳng định quyền ban hành các biện pháp quản lý và cho phép các Bên theo đuổi những mục tiêu chính sách chính đáng. Điều khoản này được quy định tại Điều 2.2 EVIPA về “Đầu tư và các biện pháp, mục tiêu quản lý” (EVIPA, 2019, Art. 2.2).
Thứ nhất, Điều 2.2 EVIPA bảo lưu rộng rãi quyền điều chỉnh của các Bên vì lợi ích công cộng và khẳng định rõ rằng các cam kết bảo hộ đầu tư không hạn chế quyền sửa đổi khuôn khổ pháp lý của quốc gia tiếp nhận. Việc sử dụng cụm từ “như” cho thấy, danh mục mục tiêu chính sách chỉ mang tính minh họa, phản ánh tính tự đánh giá của các biện pháp gắn với thực thi chủ quyền. Đáng chú ý, bên cạnh các mục tiêu truyền thống, điều khoản này còn bao gồm đạo đức công cộng, bảo vệ xã hội, người tiêu dùng và đa dạng văn hóa, những mục tiêu hiếm gặp trong các IIA khác (EVIPA, 2019, Art. 2.2). Theo Điều 31(2) VCLT (VCLT, 1969, Art. 31(2)), cách diễn đạt bằng các thuật ngữ rộng và danh mục mở này góp phần bảo lưu phạm vi rộng cho quyền điều chỉnh của Nhà nước; thực tiễn ISDS cũng cho thấy các danh mục minh họa không loại trừ những mục tiêu chính sách chính đáng khác (Levashova, 2019).
Thứ hai, khoản 2 Điều 2.2 EVIPA khẳng định các cam kết bảo hộ đầu tư không đồng nghĩa với việc quốc gia tiếp nhận từ bỏ quyền sửa đổi khuôn khổ pháp lý, kể cả khi các biện pháp này ảnh hưởng bất lợi đến hoạt động đầu tư hoặc kỳ vọng lợi nhuận của nhà đầu tư. Việc nhắc trực tiếp đến “kỳ vọng của nhà đầu tư” cho phép điều khoản này được đọc song song với tiêu chuẩn FET tại Điều 2.5 EVIPA, qua đó hạn chế việc kỳ vọng đầu tư trở thành rào cản đối với quyền điều chỉnh của Nhà nước. Bên cạnh đó, khoản 3 và 4 Điều 2.2 EVIPA về các cam kết cụ thể liên quan đến trợ cấp vừa thu hẹp phạm vi khiếu kiện của nhà đầu tư, vừa làm rõ thẩm quyền của cơ chế ICS, qua đó tăng cường tính dự đoán cho các bên (European Commission, 2018; EVIPA, 2019, Art. 2.2).
Về cấu trúc, Điều 2.2 EVIPA tương đồng với Điều 8.9 CETA, ngoại trừ sự khác biệt nhất định ở khoản 2 (CETA, 2016, Art. 8.9). Cả hai đều nhằm hạn chế việc thay đổi pháp luật bị coi là vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư, đặc biệt là FET. Thực tiễn trọng tài cho thấy chỉ trong các trường hợp đặc biệt, với tác động nghiêm trọng và cách thức thực hiện cực đoan, không thể dự đoán, sự thay đổi pháp luật mới có thể cấu thành vi phạm. Việc EVIPA và CETA cùng nhấn mạnh quyền sửa đổi pháp luật phản ánh mong muốn bảo lưu không gian chính sách rộng, dù ngôn ngữ các điều khoản này vẫn còn mơ hồ và không loại trừ hoàn toàn khả năng khiếu kiện, mà chủ yếu nâng cao ngưỡng xem xét.
Các quyền điều chỉnh được quy định tại Điều 2.2 EVIPA, Điều 8.9 CETA có thể được xem như một “vùng an toàn” nhất định cho các Bên trong việc thực thi quyền điều chỉnh. Điều khoản này gửi đi thông điệp rõ ràng rằng hiệp định đầu tư không phải là “hợp đồng bảo hiểm tuyệt đối” cho nhà đầu tư trước mọi thay đổi của pháp luật nước tiếp nhận. Việc ghi nhận quyền điều chỉnh như một điều khoản độc lập mang lại những tác động tích cực nhất định, quy định này làm gia tăng gánh nặng chứng minh đối với nhà đầu tư, buộc họ không chỉ chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư mà còn phải chứng minh rằng biện pháp bị khiếu kiện không phải là sự thực thi hợp pháp quyền điều chỉnh của Nhà nước. Cách tiếp cận này góp phần hạn chế các khiếu kiện mang tính lạm dụng và được xem là ưu việt hơn so với các điều khoản ngoại lệ thuần túy.
2.2. Kinh nghiệm thực tiễn rút ra từ ISDS
Do điều khoản về quyền điều chỉnh còn tương đối mới, nên kinh nghiệm thực tiễn rút ra từ việc giải thích trong các vụ tranh chấp ISDS hiện nay vẫn còn hạn chế. Trong mục này, công trình tập trung phân tích một số yếu tố liên quan đến việc áp dụng điều khoản quyền điều chỉnh, trên cơ sở tham chiếu thực tiễn trọng tài đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước.
Trong trọng tài đầu tư, các Hội đồng trọng tài thường cân bằng giữa biện pháp quản lý của Nhà nước và quyền lợi nhà đầu tư thông qua việc diễn giải các tiêu chuẩn như FET, NT và trưng thu gián tiếp. Khi xem xét các biện pháp này, trọng tâm trước hết là đánh giá tính chính đáng của mục tiêu quản lý. Thực tiễn ISDS cho thấy, các Hội đồng trọng tài thường dựa trên 2 tiêu chí chính: (i) liệu biện pháp bị tranh chấp có nhằm phục vụ lợi ích công hay không, tức là xem xét mục tiêu mà biện pháp đó hướng tới; và (ii) liệu có đủ căn cứ để chứng minh tính hợp pháp của mục tiêu đó hay không, tức là đánh giá sự tồn tại và mức độ hợp lý của các lý do biện minh cho mục tiêu được viện dẫn (Levashova, 2019).
Các nghiên cứu chỉ ra phạm vi các lợi ích công được thừa nhận trong thực tiễn ISDS là rất rộng (Levashova, 2019), bao gồm: hiện đại hóa lĩnh vực giao thông, bảo vệ lợi ích sinh thái, bảo đảm quyền con người, bảo vệ quyền tiếp cận nước sạch, thúc đẩy sức khỏe cộng đồng, bảo tồn quyền của người bản địa, bảo vệ di sản văn hóa, cải cách hệ thống ngân hàng, chống tham nhũng, cũng như hạn chế lợi nhuận quá mức của các công ty năng lượng. Khi đánh giá tính chính đáng của các mục tiêu này, các mục tiêu không được chấp nhận thường là những mục tiêu gắn với các biện pháp được ban hành với động cơ xấu hoặc hoàn toàn thiếu cơ sở hợp lý (Levashova, 2019).
Liên quan đến yếu tố thứ hai, việc biện minh cho mục tiêu chính sách của Nhà nước là yếu tố then chốt để xác lập tính chính đáng của biện pháp. Các Hội đồng trọng tài thường yêu cầu mục tiêu này phải hợp lý và có căn cứ chứng minh, nhưng trên thực tế không tồn tại tiêu chí đánh giá thống nhất về tính cần thiết và tính hợp lý. Trong khuôn khổ FET truyền thống, một số hội đồng vẫn thể hiện xu hướng tôn trọng lựa chọn chính sách của Nhà nước khi biện pháp nhằm phục vụ lợi ích công cộng (Philip Morris v. Uruguay, 2016).
Các kinh nghiệm trọng tài hình thành chủ yếu trong bối cảnh áp dụng tiêu chuẩn FET nên không hoàn toàn tương thích với việc vận dụng điều khoản độc lập về quyền điều chỉnh, đặc biệt khi gắn với phép thử tính tương xứng. Tuy nhiên, chúng vẫn là cơ sở tham khảo quan trọng để dự đoán cách các hội đồng ICS có thể đánh giá việc biện minh cho mục tiêu của Nhà nước theo Điều 2.2 EVIPA. Khi áp dụng độc lập các điều khoản như Điều 2.2 EVIPA hoặc Điều 8.9 CETA, nhiều khả năng ICS sẽ sử dụng phân tích tính tương xứng nhằm cân bằng giữa bảo hộ đầu tư và lợi ích công (Titi, 2018). Phương pháp này vốn phổ biến trong nhiều hệ thống pháp luật và đã được sử dụng rộng rãi trong khuôn khổ Điều XX GATT của WTO, cho phép đánh giá việc thực thi quyền quản lý của Nhà nước một cách có cấu trúc và hợp lý hơn so với các IIA truyền thống (GATT, 1994, Art. XX). Phân tích tính tương xứng thường gồm 3 bước: (i) biện pháp có phù hợp để đạt mục tiêu hay không; (ii) biện pháp có cần thiết hay tồn tại giải pháp ít hạn chế hơn; và (iii) mức độ can thiệp có cân xứng với lợi ích công đạt được hay không (Hush, 2018).
Trong bối cảnh EVIPA chưa đưa ra hướng dẫn thao tác cụ thể về cách cân bằng giữa bảo hộ đầu tư và quyền điều chỉnh, các HĐTT có xu hướng dựa vào các phương pháp giải thích của luật điều ước và viện dẫn bổ trợ từ luật quốc tế để củng cố lập luận, qua đó mở đường cho việc áp dụng nguyên tắc tính tương xứng khi đánh giá biện pháp của Nhà nước theo Điều 2.2 EVIPA (EVIPA, 2019, Art. 2.2; VCLT, 1969, Art. 31(2)). Theo hướng tiếp cận này, phân tích tương xứng được sử dụng như một “bộ lọc” nhằm xác định liệu biện pháp quản lý có còn nằm trong phạm vi thực thi hợp pháp quyền điều chỉnh hay không; nếu được coi là tương xứng, khả năng Nhà nước phải gánh trách nhiệm bồi thường sẽ giảm đáng kể (Titi, 2018; Levashova, 2019). Tuy nhiên, nhiều học giả cảnh báo phép thử tương xứng cứng nhắc có thể làm “tư pháp hóa” lựa chọn chính sách và thu hẹp dư địa điều tiết, vì vậy cách tiếp cận tôn trọng và dè dặt hơn đối với quyền điều chỉnh thường được xem là phù hợp để bảo toàn không gian linh hoạt theo đuổi lợi ích công cộng (Ortino, 2017).
3. Kết luận
Quyền điều chỉnh không gian chính sách của Nhà nước đã trở thành một trụ cột không thể thiếu trong tiến trình cải cách luật đầu tư quốc tế, đặc biệt trong bối cảnh các thách thức toàn cầu như biến đổi khí hậu và phát triển bền vững ngày càng đặt ra yêu cầu cao hơn đối với vai trò điều tiết của Nhà nước. EVIPA và CETA thể hiện bước tiến đáng kể trong việc ghi nhận quyền điều chỉnh không gian chính sách của Nhà nước so với các IIAs truyền thống, thông qua các điều khoản nội dung và cơ chế tòa án đầu tư. Tuy nhiên, mức độ bảo đảm thực chất vẫn phụ thuộc lớn vào cách thức giải thích và áp dụng hiệp định của các Hội đồng thẩm phán của Toà án đầu tư (ICS) để đảm bảo cân bằng và hợp lý giữa bảo hộ đầu tư và lợi ích công cộng Nhà nước.
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
AWG Group Ltd. v. The Argentine Republic (UNCITRAL). (2010). Decision on Liability.
Chi, M. (2017). Integrating sustainable development in international investment law: Normative incompatibility, system integration and governance implications (1st ed.). Routledge.
Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA). (2016). Consolidated text (Preamble; Article 8.9).
Electrabel S.A. v. Republic of Hungary (ICSID Case No. ARB/07/19). (2015). Award.
European Commission. (2018). Proposal for a Council Decision… on the signing and conclusion of the Investment Protection Agreement between the EU and Viet Nam (COM(2018) 693 final).
EU-Viet Nam Investment Protection Agreement (EVIPA). (2019). Article 2.2.
General Agreement on Tariffs and Trade (GATT 1994). (1994). Article XX.
Gehring, M. W., & Kent, A. (2013). International investment agreements and the emerging green economy: Rising to the challenge. In F. Baetens (Ed.), Investment law within international law: Integrationist perspectives (pp. 187–216). Cambridge University Press.
Gordon, K., & Pohl, J. (2011). Environmental concerns in international investment agreements: A survey (OECD Working Papers on International Investment No. 2011/1). OECD Publishing.
Hush, E. (2018). Where no man has gone before: The future of sustainable development in the Comprehensive Economic and Trade Agreement and new generation free trade agreements. Columbia Journal of Environmental Law, 43(1).
Korzun, V. (2017). The right to regulate in investor–State arbitration: Slicing and dicing regulatory carve-outs. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 50, 355–402.
Levashova, Y. (2019). The right of States to regulate in international investment law: The search for balance between public interest and fair and equitable treatment. Wolters Kluwer.
Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. Republic of Ecuador (II) (ICSID Case No. ARB/06/11). (2012). Award. Ortino, F. (2017). Investment treaties, sustainable development and reasonableness review: A case against strict proportionality balancing. Leiden Journal of International Law, 30(1), 71–91. https://doi.org/10.1017/S0922156516000595
Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A., & Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay (ICSID Case No. ARB/10/7). (2016). Award.
PL Holdings S.à r.l. v. Republic of Poland (SCC Case No. V 2014/163). (2017). Partial Award.
Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic (UNCITRAL/PCA Case No. 2001-04). (2006). Partial Award.
Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States (ICSID Additional Facility Case No. ARB(AF)/00/2). (2003). Award.
Titi, C. (2018). Refining the expropriation clause: What role for proportionality? In J. Chaisse (Ed.), China–European Union investment relationships: Towards a new leadership in global investment governance? (pp. 97-120). Edward Elgar.
Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT). (1969). Article 31(2).
The state’s right to regulate and preserve policy space: A comparative perspective from EVIPA and CETA
Nguyen Minh Huyen1
Pham Phuong Anh1
Le Thi Van Anh1
Nguyen Le Bao Ngoc1
1Hanoi Law UniversityAbstract: Against the backdrop of international investment disputes that increasingly expose tensions between investor protection and States’ regulatory autonomy in the public interest, the right to regulate has emerged as a core concern in the ongoing reform of international investment agreements (IIAs). This study examines how regulatory autonomy is recognized and safeguarded in the Investment Protection Agreement between the European Union and Vietnam (EVIPA), through a comparative analysis with the EU–Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA). On this basis, the study evaluates the degree to which EVIPA secures State policy space and draws key implications for the interpretation and application of the agreement within the framework of the Investment Court System (ICS).
Keywords: regulation rights, EVIPA, CETA, ICS, international investment agreements.
