TÓM TẮT:
Tính ứng dụng của lý thuyết đại diện vào hoạt động quản trị doanh nghiệp đã được khẳng định từ nghiên cứu đến thực tiễn. Tuy nhiên, lý thuyết này cũng đặt ra vấn đề mà nhà làm luật cũng như các công ty cần quan tâm chính là việc giải quyết tốt mâu thuẫn giữa cổ đông và Hội đồng quản trị. Việc vận dụng chiến lược tín thác để bảo vệ quyền lợi cổ đông trước nguy cơ lạm quyền của Hội đồng quản trị là điều luôn được lưu tâm. Bài viết tập trung nghiên cứu chiến lược này và đánh giá cơ chế bảo vệ cổ đông trong bối cảnh hiện nay tại Việt Nam dưới góc nhìn so sánh và đề xuất hướng hoàn thiện.
Từ khóa: chế định, thành viên Hội đồng quản trị độc lập, lý thuyết đại diện, chiến lược tín thác, bảo vệ cổ đông.
1. Đặt vấn đề
Lý thuyết đại diện (“agency theory”) được xem là nền tảng của luật công ty. Việc vận dụng lý thuyết kinh tế học này vào các quan hệ giữa chủ sở hữu (“principals”) và người đại diện (“agents”) trong pháp luật doanh nghiệp mang lại các lợi ích kinh tế. Tuy nhiên, việc đại diện này cũng phát sinh các mâu thuẫn. Đó là: mâu thuẫn “giữa các cổ đông với Hội đồng quản trị” (Aiyesha Dey, 2008, p. 1144); “mâu thuẫn giữa cổ thiểu số với cổ đông kiểm soát và mâu thuẫn giữa công ty với các đối tác hợp đồng của công ty” (Reinier Kraakman et al., 2009, p. 35).
Chính vì vậy, để bảo vệ cổ đông trước những hành vi cơ hội, kiểm soát việc đại diện của Hội đồng quản trị (HĐQT), chiến lược quản trị (“governance strategies”) dành cho HĐQT được đặt ra trong cả pháp luật công ty và trong chính sách của từng doanh nghiệp. Trong phạm vi bài viết này tác giả tập trung phân tích chiến lược tín thác thác (“trusteeship strategy”) gắn với chế định thành viên HĐQT độc lập để giải quyết cho mâu thuẫn giữa HĐQT và các cổ đông.
2. Mâu thuẫn giữa cổ đông và Hội đồng quản trị theo lý thuyết đại diện
Lý thuyết đại diện được khởi nguồn từ việc tối đa hóa lợi ích và giảm thiểu chi phí cho các các chủ sở hữu. Việc xác lập quan hệ đại diện gồm hai bên: chủ sở hữu (“principal”) và người đại diện (“agent”). Theo quan điểm kinh tế học, trong hoạt động quản trị công ty, quan hệ giữa cổ đông với HĐQT xác lập quan hệ đại diện (Arthur R. Pinto, 1998, p. 321). Cổ đông chính là chủ sở hữu công ty, còn HĐQT chính là người đại diện, mà cụ thể là người đại diện chung (“general agent”).
Lý do của việc tồn tại HĐQT (“Board of directors”) theo pháp luật công ty có thể được giải thích bởi có “sự tách biệt quyền sở hữu với quyền quản lý” (Eugene F. Fama và Micheal C. Jensen, 1983, p. 302) bởi số lượng cổ đông tại công ty, đặc biệt các công ty đại chúng rất lớn, việc thành lập tổ chức để nhân danh các cổ đông và thực hiện hoạt động quản trị là điều cần thiết với mục đích giảm thiểu chi phí đại diện.
Khi nghiên cứu lý thuyết đại diện được áp dụng vào quản trị công ty, cần nhắc đến Mỹ, bởi lẽ Mỹ là nơi tập trung các doanh nghiệp đại chúng lớn, đồng thời là nơi khởi nguồn của các học thuyết về công ty (“theories of the firm”(Arthur R. Pinto, 1998, p. 320). Có tác giả cho rằng, HĐQT “là những chuyên gia với kinh nghiệm của mình để gia tăng giá trị cho doanh nghiệp, trong khi các cổ đông là những nhà đầu tư thụ động (“passive investors”), họ cung cấp số lượng lớn vốn góp và mong muốn đạt được lợi ích từ hoạt động kinh doanh hiệu quả”(Arthur R. Pinto, 1998, p. 94). Thực sự, các cổ đông là những “nhà đầu tư thụ động”, vì người trực tiếp thực hiện hoạt động quản lý, điều hành không phải họ mà là bộ máy HĐQT và các chức danh điều hành, quản lý khác trong công ty. Do đó, thông tin về kiểm soát tài sản, kinh doanh, nhân sự công ty,… đều được thực hiện thông qua HĐQT.
Từ đó, yêu cầu đặt ra đối với nhà làm luật và các cổ đông chính là cần có cơ chế bảo vệ lợi ích chính đáng mà cổ đông được hưởng từ hoạt động đầu tư. Việc thực hiện trách nhiệm cẩn trọng (“duty of care”) và trách nhiệm trung thành (“duty of loyalty”) của HĐQT là một trong các cơ chế bảo vệ quyền lợi cổ đông. Đồng thời với quy định trách nhiệm, việc đặt ra chiến lược để khích lệ, đãi ngộ HĐQT cũng được quan tâm và xây dựng.
Theo Reinier Kraakman và các cộng sự: “Trong việc giải quyết các mâu thuẫn của quan hệ đại diện, luật pháp có sự điều chỉnh tạo nên một ma trận các chiến lược cơ bản (mà ông và các cộng sự dùng thuật ngữ “chiến lược pháp lý”)… có ý nghĩa là một phương pháp chung trong việc triển khai luật nội dung để hạn chế chủ nghĩa cơ hội của người đại diện đối với chủ sở hữu”(Reinier Kraakman et al., 2009, p. 37).
Chiến lược pháp lý (“legal strategies”) này của các nhà nghiên cứu (Reinier Kraakman et al., 2009, p. 38) được phân loại thành “regulatory strategies” và “governance strategies”, có thể dịch tương ứng là chiến lược quy định và chiến lược quản trị. Để hình dung về nội dung 2 chiến lược này, chúng ta tham khảo Bảng 1.
Bảng 1. Các chiến lược bảo vệ chủ sở hữu
Nguồn: Reinier Kraakman et al., 2009, p. 39
Từ các chiến lược được nêu trong Bảng 1, có thể hiểu chiến lược tín thác với chế định thành viên HĐQT độc lập là cách thức khích lệ người đại diện quản lý doanh nghiệp với trách nhiệm mẫn cán nhất có thể. Đây là cách thức quản trị doanh nghiệp tập trung vào chọn ra các thành viên HĐQT độc lập. Sự độc lập của các thành viên này thể hiện ở khung các tiêu chí do các nhà làm luật đặt ra. Yếu tố cốt lõi khiến một cá nhân độc lập chính là việc người đó không chịu sự ràng buộc quá nhiều bởi đãi ngộ về tài chính đối với bất kỳ ai trong công ty đã đề cử họ. Về nguyên tắc, họ được khích lệ để thực hiện công việc bởi danh tiếng và đạo đức nghề nghiệp (Reinier Kraakman et al., 2009, p. 65). Đây chính là định nghĩa về tín thác đối với thành viên HĐQT độc lập.
Dường như, “chính sự độc lập này làm cho thành viên HĐQT độc lập nhận được sự tín nhiệm nhiều hơn, đồng thời, khi kết quả kinh doanh của công ty có sự thay đổi, chính thành viên HĐQT độc lập sẽ là người chịu trách nhiệm cao hơn so với những thành viên khác” (Reinier Kraakman et al., 2009, 21).
Do đó, chiến lược tín thác này cũng tập trung vào việc xóa bỏ quan điểm cho rằng thành viên HĐQT hoạt động vì lợi ích cổ đông đã đề cử họ. Cần hiểuthành viên HĐQT độc lập, dù được cổ đông nào đề cử, với vai trò là thành viên HĐQT, họ cần thực hiện nhiệm vụ vì lợi ích của công ty.
3. Quy định pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chiến lược tín thác để bảo vệ cổ đông
Chiến lược tín thác và lương thưởng được pháp luật doanh nghiệp Việt Nam quy định tập trung ở Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật Chứng khoán năm 2019 và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Như phân tích ở mục 2 của bài viết, chiến lược tín thác là việc xây dựng quy định các điều kiện, tiêu chuẩn để lựa chọn thành viên HĐQT độc lập trong công ty cổ phần.
Theo quy định hiện hành của pháp luật doanh nghiệp (khoản 1, Điều 137 Luật Doanh nghiệp năm 2020), công ty cổ phần được tổ chức theo 1 trong 2 mô hình như thể hiện tại Mô hình 1 và 2.
Mô hình 1: Theo điểm a, khoản 1, Điều 137
Luật Doanh nghiệp năm 2020
Nguồn: Luật Doanh nghiệp năm 2020
Mô hình 2: Theo điểm b, khoản 1, Điều 137
Luật Doanh nghiệp năm 2020
Nguồn: Luật Doanh nghiệp năm 2020
Hai Mô hình 1, 2 không có sự khác biệt với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014.
- Xét về số lượng thành viên HĐQT độc lập theo quy định pháp luật hiện hành:
Hiện tại, không có sự thống nhất về mặt thuật ngữ giữa “thành viên độc lập HĐQT”- theo quy định pháp luật chứng khoán và “thành viên HĐQT độc lập” - theo Luật Doanh nghiệp năm 2020. Trong bài viết, tác giả sử dụng thống nhất thuật ngữ “thành viên HĐQT độc lập”.
Việc quy định thành viên HĐQT độc lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2020 được áp dụng ở Mô hình 2. Theo đó, HĐQT phải đảm bảo tối thiểu 20% số thành viên là thành viên độc lập.
Riêng đối với công ty niêm yết, dù tổ chức theo Mô hình 1 hay 2 đều phải thỏa mãn số lượng thành viên độc lập trong cơ cấu của HĐQT (khoản 4, Điều 276 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP hướng dẫn Luật Chứng khoán năm 2020). Cụ thể như Bảng 2.
Bảng 2. Số lượng thành viên độc lập trong cơ cấu của HĐQT
- Quy định tiêu chuẩn độc lập của pháp luật hiện hành:
Tiêu chuẩn về tính độc lập của thành viên HĐQT độc lập được áp dụng theo quy định tại khoản 2, Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020 cho cả công ty đại chúng. Có thể khái quát thành viên độc lập phải thỏa mãn các điều kiện sau:
Thứ nhất, không có mối quan hệ lợi ích vật chất với công ty (không đang hoặc đã từng làm việc cho công ty, công ty mẹ/con ít nhất trong 3 năm liền trước đó; không hưởng lợi ích vật chất từ công ty (trừ phụ cấp thành viên HĐQT được hưởng); không trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; không từng đảm nhiệm vị trí thành viên HĐQT/Ban Kiểm soát của công ty trong ít nhất 5 năm liền trước, trừ trường hợp được bổ nhiệm liên tục 2 nhiệm kỳ).
Thứ hai, không có mối quan hệ gia đình với cổ đông lớn của công ty; không là người quản lý của công ty/công ty con.
Với chiến lược tín thác, việc tìm kiếm thành viên độc lập là điều cần thiết trong việc bảo vệ lợi ích của công ty, các cổ đông. Do đó, cần có sự linh hoạt về tiêu chí trong trường hợp luật chưa dự liệu, vì theo quy định tại khoản 3, Điều 153 Luật Doanh nghiệp năm 2020, mỗi thành viên HĐQT đều có quyền biểu quyết ngang nhau (mỗi người một phiếu biểu quyết).
Đối chiếu với thông lệ quốc tế về số lượng và tiêu chuẩn thành viên độc lập
Ở Mỹ, theo quy định của Sở Giao dịch chứng khoán New York (“NYSE”) đối với các công ty niêm yết phải có đa số thành viên độc lập trong HĐQT (Điều 303A.01 quy định của NYSE đối với các công ty niêm yết).
Tiêu chuẩn về sự độc lập được thể hiện ở việc thành viên đó phải được HĐQT khẳng định không có “quan hệ vật chất” (“material relationship”) với công ty kể cả trực tiếp hay gián tiếp (Điều 303A.02 quy định của NYSE đối với các công ty niêm yết).
Theo đó, “HĐQT sẽ dựa trên tất cả sự kiện có liên quan và hoàn cảnh cụ thể để quyết định thành viên độc lập hay không. Việc xác định thành viên độc lập và cơ sở để HĐQT quyết định mối quan hệ của thành viên không là quan hệ vật chất phải được công bố trong báo cáo của công ty niêm yết và HĐQT là cơ quan ban hành các tiêu chuẩn để phù hợp với hoàn cảnh của mỗi công ty dựa trên các quy định của pháp luật công ty và quy định của Sở giao dịch chứng khoán”(Melvin Aron Eisenberg, 2009, p. 1285).
Ngoài ra, NYSE còn đặt ra các điều kiện để xác định trường hợp thành viên không độc lập khi:
- Có mối quan hệ công việc hoặc là có thành viên gia đình đảm nhiệm vị trí điều hành của công ty niêm yết đó trong thời gian 3 năm liền trước đó.
- Trực tiếp nhận hoặc có thành viên gia đình nhận được khoản thù lao hơn 120.000 USD 12 tháng trong 3 năm liền trước đó (ngoại trừ khoản tiền như lương hưu, các hình thức thanh toán cho việc thực hiện dịch vụ trước đó, miễn là các khoản tiền này không mang tính ràng buộc cho việc tiếp tục thực hiện dịch vụ).
- Các quy định có tính chất nhận được lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp từ công ty.
Đạo luật Sarbanes-Oxley năm 2002 không đề cập đến vai trò và quyền hạn của các thành viên độc lập nói chung. Tuy nhiên, Điều 301 của Đạo luật xác định tính độc lập của thành viên độc lập của Ủy ban kiểm toán. Tính độc lập thể hiện ở việc thành viên đó “(i) không nhận bất kỳ khoản thù lao tư vấn, cố vấn hoặc bất kỳ hoạt động khác; hoặc (ii) không là người có liên quan của tổ chức phát hành hoặc bất kỳ công ty con của tổ chức phát hành; ngoại lệ của quy định này khi thành viên này hoạt động với tư cách là thành viên của Ủy ban kiểm toán, HĐQT hoặc hội đồng khác của tổ chức phát hành”.
Theo quy định tại Điều B.1.2 của UKCGC năm 2010, ngoại trừ các công ty nhỏ hơn (là các công ty nằm dưới bảng xếp hàng FTSE 350 trong năm ngay trước năm báo cáo tài chính) cần đảm bảo tối thiểu một nửa thành viên HĐQT, ngoại trừ chủ tịch HĐQT, là thành viên không điều hành để xem xét trở thành thành viên độc lập bởi HĐQT. Các công ty nhỏ hơn cần có ít nhất 2 thành viên HĐQT độc lập không điều hành.
Sự độc lập của thành viên HĐQT được xác định khi: HĐQT cân nhắc lựa chọn thành viên độc lập dựa trên báo cáo hàng năm về thành viên không điều hành để từ đó xem xét lựa chọn họ trở thành thành viên độc lập. HĐQT sẽ quyết định thành viên độc lập khi nhận thấy việc đưa ra phán quyết của thành viên này không chịu ảnh hưởng bởi các mối quan hệ hay hoàn cảnh có thể khiến thành viên này không khách quan. UKCGC năm 2010 cũng đặt ra các trường hợp thành viên không độc lập nếu thuộc một trong các trường hợp đó.
Từ đây ta có thể thấy rằng, cả Mỹ và Anh, áp dụng rất linh hoạt khi lựa chọn thành viên độc lập và quyết định của HĐQT về tính độc lập của thành viên đó có ý nghĩa quan trọng. Số lượng thành viên độc lập có thể đảm bảo tốt về mặt tỷ lệ khi đưa ra các quyết định trong hoạt động của công ty.
4. Đánh giá cơ chế bảo vệ cổ đông bằng chiến lược tín thác trong bối cảnh hiện tại ở Việt Nam và kiến nghị dưới góc nhìn so sánh
Số lượng thành viên độc lập được quy định theo Luật Doanh nghiệp và pháp luật chứng khoán hiện hành còn hạn chế so với pháp luật chứng khoán của Mỹ và UKCGC năm 2010. Điều này có thể lý giải bởi hoạt động quản trị doanh nghiệp tại Việt Nam chưa được các doanh nghiệp quan tâm thích đáng, thậm chí có những doanh nghiệp đang còn chật vật trong việc tìm kiếm thành viên HĐQT độc lập để thỏa mãn số lượng tối thiểu mà pháp luật quy định. Do đó, với tình hình hiện nay, việc quy định tỷ lệ thành viên độc lập chiếm đa số hay quá bán như thông lệ ở Anh - Mỹ là điều khó có thể thực hiện và có thể phản tác dụng.
Tuy nhiên, việc tạo hành lang pháp lý và đưa ra số lượng thành viên độc lập tối thiểu là nền tảng tốt để các công ty có thể nhận thấy được vai trò của vị trí này và từ đó số lượng thành viên độc lập có thể được tăng lên trong tương lai để tiệm cận với thông lệ tốt. Ngoài ra, ở phần đầu bài viết, tác giả có nêu những vấn đề cần lưu ý về tính độc lập của thành viên HĐQT độc lập bởi có thể, trong từng trường hợp khác nhau, tính độc lập của thành viên độc lập không đảm bảo, khi đó, cần có cơ chế để “tạm thời” tước đi quyền biểu quyết của thành viên này trong vụ việc đó.
Hiện nay, quy định về tiêu chuẩn độc lập của thành viên HĐQT độc lập của Luật Doanh nghiệp năm 2020 là quy phạm bắt buộc, không là quy phạm tùy nghi. Do đó, việc áp dụng quy định này có thể chưa bao quát hết các trường hợp có thể phát sinh trong từng hoàn cảnh ở từng công ty khác nhau.
Việc quy định tiêu chuẩn thành viên độc lập như Điều 155 Luật Doanh nghiệp năm 2020 mang tính liệt kê. Một điều chắc chắn rằng, bất kỳ các phép liệt kê nào cũng không thể dự liệu hết các trường hợp có thể xảy ra trong tương lai.
Cách thức tiếp cận và quy định thành viên độc lập của Mỹ và UKCGC năm 2010 có ưu điểm là đưa ra định nghĩa chung như thế nào là độc lập và tùy vào ngữ cảnh cụ thể, HĐQT đưa ra quyết định về sự độc lập của thành viên HĐQT. Quy định này khá ưu việt vì có trường hợp có tồn tại mối quan hệ gia đình hoặc kinh doanh nhưng nếu HĐQT có căn cứ thuyết phục và tin tưởng thành viên HĐQT đảm bảo tính độc lập khi biểu quyết thì trường hợp đó thành viên này vẫn có thể là thành viên độc lập. Sự linh hoạt trong quy định về tính độc lập của thành viên HĐQT như cách thức pháp luật chứng khoán Mỹ và thông lệ ở Anh quy định sẽ tạo thuận lợi trong hoạt động của HĐQT.
Vậy nên, luật doanh nghiệp Việt Nam nên quy định theo hướng mở thay vì liệt kê từng trường hợp như hiện nay.
Đối với chiến lược tín thác, quy định pháp luật về tiêu chuẩn độc lập cần được xem xét và tạo cơ chế linh hoạt hơn để việc đưa ra quyết định, biểu quyết của thành viên độc lập đúng bản chất độc lập theo các thông lệ quản trị tốt trên thế giới.
5. Kết luận
Trong bối cảnh hiện tại, chiến lược tín thác theo quy định của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cần hoàn thiện các quy định về chiến lược này, cần phải tăng cường nhận thức của các công ty, đặc biệt công ty niêm yết về vai trò của chiến lược tín thác trong hoạt động quản trị. Bên cạnh đó, các nhà làm luật cũng như doanh nghiệp cần có sự quan tâm và thực hiện đồng thời với các chiến lược khác như tác giả đã trình bày để có thể bảo vệ tốt nhất quyền, lợi ích hợp pháp của cổ đông, tạo môi trường đầu tư kinh doanh lành mạnh, để các cổ đông từ các nhà đầu tư “thụ động” trở thành các nhà đầu tư “nắm bắt kịp thời” thông tin và đưa ra các quyết định kinh doanh phù hợp.
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
- Aiyesha Dey. (2008). Corporate Governance and Agency Conflicts. Journal of Accounting Research, 46(5), 1143-1181.
- Arthur R. Pinto. (1998). Corporate Governance: Monitoring the Board of Directors in American Corporations. American Journal of Comparative Law Supplement, 46.
- Eugene F. Fama and Micheal C. Jensen. (1983). Separation of ownership and control. Journal of Law and Economics, 26(2), 301-326.
- H. Kent Baker và Ronald Anderson. (2012). Quản trị doanh nghiệp - Lý thuyết, nghiên cứu và thực hành (Lê Đạt Chí, Trần Thị Hải Lý, Nguyễn Minh Ngọc, Nguyễn Anh Tú, Trans.). Nhà xuất bản Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh.
- Melvin Aron Eisenberg (Ed.). (2009). Corporations and Other Business Organizations - Statutes, Rules, Materials, and Forms (2009 edition). USA: Foundation Press.
- Reinier Kraakman, John Armour, Paul Davies, Luca Enriques, Henry Hansmann, Gerard Hertig, Klaus Hopt, Hideki Kanda, Edward Rock. (2009). The Anatomy of Corporate Law - A Comparative and Functional Approach (second). UK: Oxford University Press.
REGULATIONS ON INDEPENDENT DIRECTORS
OF THE BOARD OF DIRECTORS FROM THE PERSPECTIVE
OF TRUSTEESHIP STRATEGY
LE THI KHANH LINH
Lecturer, Faculty of Applied Sciences,
University of Technology Vietnam National University - Ho Chi Minh City
ABSTRACT:
The applicability of the agency theory to corporate governance has been affirmed from research to practice. However, this theory also raises the issue that lawmakers, as well as companies, should pay attention to is the good resolution of conflicts between shareholders and the Board of Directors (BOD). The implementation of the trusteeship strategy to protect shareholders’ interests against the risk of abuse of power by the BOD is always a concern. This BOD analyses this strategy and evaluates the shareholder protection mechanism in the context of Vietnam’s current conditions from a comparative perspective, and proposes some recommendations.
Keywords: regulations, independent director of the Board of Directors, agency theory, trusteeship strategy, shareholders’ protection.
[Tạp chí Công Thương - Các kết quả nghiên cứu khoa học và ứng dụng công nghệ, Số 21, tháng 9 năm 2022]
