Những điểm mới về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư theo mẫu Hiệp định Đầu tư song phương năm 2015 của Ấn Độ

1. Bối cảnh ra đời Mẫu Hiệp định đầu tư song phương năm 2015 của Ấn Độ

Liên tục trong vòng hai thập kỷ gần đây, Ấn Độ luôn là nền kinh tế tăng trưởng mạnh và được xếp vào nhóm bốn quốc gia có nền kinh tế mới nổi phát triển nhất thế giới cùng với Brazin, Nga và Trung Quốc. Trên đà phát triển như vậy nên dự kiến Ấn Độ sẽ trở thành quốc gia phát triển vào năm 2020. Có nhiều nhân tố khác nhau đóng góp cho sự thành công của quốc gia Nam Á này, trong đó đặc biệt là hoạt động đầu tư quốc tế. Ấn Độ đã đạt được những thành quả đáng kể về đầu tư quốc tế trong bức tranh đầu tư quốc tế toàn cầu. Tuy nhiên, trong bối cảnh ấy, nước này gặp phải trở ngại lớn là bị nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN)  kiện tại cơ quan tài phán quốc tế theo các hiệp định đầu tư song phương (BITs). So với các quốc gia đang phát triển khác, Ấn Độ đang là quốc gia bị NĐTNN kiện nhiều nhất. Theo thống kê đến hết năm 2017 của UNCTAD1, Ấn Độ là một trong 10 quốc gia bị kiện nhiều nhất với 24 vụ2. Vụ kiện giữa Công ty White và Ấn Độ bắt đầu năm 20103 là một trong những tranh chấp giữa NĐTNN và nhà nước tiếp nhận đầu tư (NNTNĐT) điển hình nhất. Sự đặc biệt không chỉ thể hiện bằng việc đây là một phán quyết chống lại Ấn Độ và nghiêng về phía NĐTNN mà đó là hiện tượng kiện hàng loạt của NĐTNN đối với Ấn Độ theo BITs về những biện pháp được nước này thực hiện như áp đặt hoàn thuế, hủy bỏ cấp phép, thu hồi giấy phép viễn thông...4 Từ đây, Ấn Độ đã vừa phải thay đổi chính sách điều chỉnh nhằm thu hút đầu tư nước ngoài, vừa phải khởi động chương trình xem xét lại các quy định trong BITs để giảm thiểu việc bị kiện giống như trường hợp của White5. Chính sách của Ấn Độ về giải quyết tranh chấp giữa NNĐTNN và NNTNĐT (ISDS) được quy định không chỉ trong các BITs, mà còn trong các hiệp định đầu tư  đa phương (MAIs), các hiệp định thương mại tự do (FTAs). Trong đó, các BITs chiếm chủ yếu, Ấn Độ đã ký kết 84 BITs và 13 FTAs có chương đầu tư6. Do đó, trước hết chương trình tập trung vào xây dựng mẫu BITs và được bắt đầu năm 2012. Bản mẫu BIT đã được soạn thảo năm 2015, có hiệu lực ngày 14/1/2016 (dưới đây gọi là mẫu BIT 2015). Thực tế trước đó, Ấn Độ cũng đã ban hành mẫu BIT 2003 nhưng mẫu này có nội dung tương tự với BIT giữa Ấn Độ và Vương quốc Anh, một hiệp định cùng thế hệ với những BITs được NĐTNN dùng làm căn cứ trong các vụ kiện chống lại nước này. Do đó, những chỉnh sửa của mẫu BIT 2015 được đánh giá chính là những thay đổi đột phá trong chính sách về ISDS. Sự thay đổi này xuất phát từ nguyên nhân căn bản là cam kết về ISDS, nên nội dung điều chỉnh nhằm hướng tới việc bảo vệ Ấn Độ khỏi những rủi ro pháp lý có thể phát sinh khi NĐTNN có quyền kiện nước này, đảm bảo sự cân bằng tốt hơn giữa quyền và nghĩa vụ của NĐTNN và Ấn Độ7. Những điểm mới chủ yếu của mẫu BIT 2015 đó sẽ được trình bày cụ thể trong phần dưới đây.

2. Nội dung những điểm mới về ISDS trong Mẫu BIT 2015 của Ấn Độ

Một là thay đổi khái niệm đầu tư

Khái niệm đầu tư là một trong những bất đồng lớn trong vụ tranh chấp giữa Công ty White và Ấn Độ8. Nguyên nhân của vấn đề là do các quy định trong BIT cho vụ này nói riêng và rất nhiều quy định tương tự trong BITs khác nói chung. Chính vì vậy, mẫu BIT 2015 đã xây dựng khái niệm đầu tư dựa trên cơ sở doanh nghiệp thay vì khái niệm đầu tư dựa trên yếu tố tài sản như trong mẫu BIT 2003. Điều 1.4 mẫu BIT 2015 quy định “Đầu tư nghĩa là một doanh nghiệp được thành lập, tổ chức và hoạt động bởi một nhà đầu tư phù hợp với pháp luật của một bên ...”

Trong khi đó, khái niệm đầu tư theo mẫu BIT 2003 trước đó lại quy định dựa trên yếu tố tài sản. Điểm b Điều 1 mẫu  BITs 2003 quy định: “ Đầu tư có nghĩa là mọi loại tài sản được thiết lập hoặc đạt được bao gồm...”.  Khái niệm đầu tư này đã quy định về mọi loại tài sản sau đó liệt kê cụ thể từng loại tài sản đầu tư. Khái niệm đầu tư dựa trên tài sản tiềm ẩn nhiều rủi ro như được hiểu và giải thích theo nhiều nghĩa khác nhau. Ngoài ra, có thể dẫn tới không hiểu thống nhất về thành phần của hoạt động đầu tư, một số khái niệm trong BITs đã mô tả và chấp nhận cả những hoạt động đầu tư tối thiểu và gián tiếp. Hậu quả của những khái niệm rộng như vậy là thậm chí nhà đầu tư cá nhân riêng lẻ chỉ nắm giữ 0,01% cổ phần trong công ty có hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của thành viên Hiệp định BIT cũng có thể khởi kiện NNTNĐT ra trọng tài quốc tế. Đồng thời, hình thức của đầu tư gián tiếp cũng không được định nghĩa một cách cụ thể sẽ dẫn tới nhiều chủ thể có quyền khởi kiện NNTNĐT. Ví dụ, tạo cho chi nhánh của NĐTNN quyền khởi kiện NNTNĐT khi thực chất hoạt động đầu tư của chi nhánh được tiến hành trên lãnh thổ của một nước không phải thành viên hiệp định nhưng do lập luận rằng hoạt động đầu tư có nguồn gốc từ NĐTNN có trụ sở ở một nước thành viên hiệp định9.

Từ những hạn chế trên, muốn giúp cho Ấn Độ giảm nguy cơ bị kiện bởi các NĐTNN thì cách xây dựng khái niệm đầu tư dựa trên doanh nghiệp của Mẫu BIT 2015 là tất yếu và phù hợp với yêu cầu thu hẹp phạm vi của hoạt động bảo hộ, từ đó loại trừ được những căn cứ pháp lý để NĐTNN khởi kiện Ấn Độ. Điều này, cũng được cho là giúp làm cân bằng hơn những lợi thế mà NĐTNN tại Ấn Độ đang có được theo các BITs trước đó.

Hai là loại trừ nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN)

Một trong những điểm mới của mẫu BIT 2015 là loại bỏ nguyên tắc MFN, nguyên tắc cơ bản trong đầu tư quốc tế. Sự thay đổi này có tính lịch sử bởi vị trí, vai trò chính của MFN khi đảm bảo nguyên tắc không phân biệt đối xử trong quan hệ đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, bên cạnh ưu thế vượt trội và ý nghĩa của MFN trong tiến trình tự do hóa đầu tư quốc tế, nguyên tắc này cũng tiềm ẩn nguy cơ rủi ro pháp lý. Dưới góc độ thực thi BITs thì MFN chính là một nghĩa vụ pháp lý mà các quốc gia thành viên phải tuân thủ. Vì vậy, thực tế của thương mại nói chung, đầu tư nói riêng, đã có nhiều tranh chấp xung quanh việc bên kiện đã cho rằng bên bị kiện đã vi phạm MFN, tạo ra sự phân biệt đối xử.

Trong bối cảnh quyền khởi kiện của NĐTNN với NNTNĐT được ghi nhận thì MFN trở thành một thứ quyền có sức mạnh tiềm ẩn cho NĐTNN. Phạm vi quyền không chỉ  trong chính hiệp định mà nhà nước có nhà đầu tư và NNTNĐT đã ký kết mà còn trong cam kết của các hiệp định khác. Đặc biệt trong điều kiện kết hợp khái niệm đầu tư dựa trên tài sản với MFN thì sẽ càng tăng quyền cho NĐTNN. Chính vì vậy, nếu không tạo ra một ranh giới rõ ràng khi thỏa thuận về MFN trong tất cả các điều ước quốc tế thì NNTNĐT sẽ khó kiểm soát khả năng bị kiện do NĐTNN sử dụng quyền MFN.

Trong các BITs trước của Ấn Độ, nguyên tắc này được ghi nhận với phạm vi không giới hạn và sử dụng nhiều thuật ngữ mang tính trừu tượng. Rút kinh nghiệm từ thực tế đã bị kết luận vi phạm MFN và phải bồi thường thiệt hại, Ấn Độ đã không chọn cách kiểm soát MFN bằng các biện pháp giống như một số nước đã thực hiện, mà loại trừ luôn nguyên tắc này khỏi mẫu BIT 2015.

Ba là hạn chế phạm vi nguyên tắc đối xử quốc gia (NT)

Ngược lại với MFN, NT vẫn được tiếp tục ghi nhận trong mẫu BIT mới, nhưng có những điều chỉnh nhất định. Theo Điều 4 mẫu BIT 2015, có hai điểm mới của nguyên tắc này so với quy định trong BITs trước đó. Một là, giới hạn phạm vi đối tượng của NT, không mở rộng việc áp dụng nguyên tắc này cho các giai đoạn thành lập, mua bán, mở rộng hoạt động “đầu tư” và lược bỏ các cụm từ tạo khả năng cho nhà đầu tư dẫn chiếu bất kỳ một ưu đãi có lợi hơn nào trong các hiệp định khác. Hai là, mở rộng phạm vi chủ thể, chính phủ các bang của Ấn Độ, cũng được coi như một bên chủ thể trong quan hệ với NĐTNN. Điều này có nghĩa hành động của chính phủ từng Bang cũng được điều chỉnh bởi Hiệp định.

Bốn là giới hạn nguyên tắc bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS)

Theo mẫu BIT 2015 nguyên tắc bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS) đã được giới hạn, chỉ xoay quanh an ninh về vật chất (physical) của NĐTNN và liên quan tới hoạt động đầu tư. Nguyên tắc này đã được quy định trong hầu hết các BITs10 trước đó, tuy nhiên giống với FET, khái niệm về FPS không được định nghĩa trong hiệp định11 nên dẫn tới có nhiều cách giải thích và hiểu khác nhau, không chỉ trong phạm vi đảm bảo an toàn vật chất, và bảo vệ đầu tư nước ngoài mà còn được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả điều chỉnh và an ninh pháp lý. Đồng thời,mẫu BIT 2015 cũng loại bỏ yếu tố thiếu rõ ràng, bất lợi cho NNTNĐT, Điều 3.2 của BITs này quy định FPS là “Nghĩa vụ của thành viên về đảm bảo an ninh vật chất cho nhà đầu tư và hoạt động đầu tư được thực hiện bởi nhà đầu tư của phía bên kia và không bao gồm bất kỳ nghĩa vụ nào khác”. Quy định này đã giúp hạn chế tối đa sự tùy tiện của trọng tài và thể hiện sự nhượng bộ của bảo hộ đầu tư với quyền điều chỉnh của NNTNĐT. Quy định này cũng yêu cầu NNTNĐ phải tuân thủ nghĩa vụ đảm bảo an ninh về vật chất cho hoạt động đầu tư nước ngoài và song song với đó là đảm bảo rằng việc thông qua các biện pháp điều chỉnh, mà những biện pháp này có thể ảnh hưởng tới hoạt động kinh doanh hoặc môi trường pháp lý, không thể bị coi như vi phạm FPS mặc dù những biện pháp như vậy có thể rất nhạy cảm khi yêu cầu theo những quy định của BITs12. Với những lợi ích như vậy nên lựa chọn thay đổi điều khoản này và lấy đó làm lý do để chấm dứt các BITs có quy định trên là hoàn toàn có cơ sở. Thực tế, thực hiện chính sách trên, Ấn Độ đã chấm dứt các BITs mà đều có điều khoản FPS theo mẫu BITs trước đó.

Năm là loại bỏ nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)

Mẫu BITs 2015 không quy định về FET, mà chỉ có quy định về “Đối xử đầu tư trong Điều 3. Một phần nội dung của điều này cấm quốc gia khỏi việc phụ thuộc vào các hoạt động đầu tư nước ngoài để thực hiện các biện pháp dẫn tới vi phạm thông lệ quốc tế (IMS) bao gồm: Từ chối công bằng trong cả thủ tục tư pháp và hành chính; Vi phạm cơ bản thủ tục hợp pháp; Phân biệt đối xử về những vấn đề mang tính đương nhiên, không thể điều chỉnh như giới tính, giống nòi hay niềm tin tôn giáo; Đối xử mang tính lạm dụng đương nhiên như áp bức, cưỡng ép và gây rối13. 

Khác với quan điểm xây dựng FET còn  nhiều điểm tranh cãi trước đây với nghĩa rất rộng, nội dung thực sự được xác định bằng chủ ý của trọng tài, không bị giới hạn bởi các nghĩa vụ trong IMS, là tiêu chuẩn tự động, không có hướng dẫn cụ thể về nội dung14, quy định trong mẫu mới này quy định về nội dung của IMS mà không cần dẫn chiếu tới quy định FET. Đồng thời, quy định như vậy cũng thể hiện mong muốn xóa bỏ cuộc cách mạng IMS. Quy định trong mẫu BIT 2015 cũng đã hạn chế tối đa việc tự ý giải thích các thuật ngữ trong lời văn của hiệp định như khái niệm về “yêu cầu hợp pháp”- một khái niệm gây tranh chấp trong vụ White, loại trừ luôn vấn đề này trong nội hàm của khái niệm IMS. Quy định như vậy chứng tỏ mẫu BIT 2015 nghiêng về phía ưu đãi cho quyền lực của NNTNĐT hơn.

Bằng việc không đề cập tới FET trong mẫu BIT 2015, Ấn Độ đã có thể loại bỏ các các vấn đề hạn chế, đồng thời vẫn  xác định được nội dung của các tiêu chuẩn, cũng như khái niệm mở rộng.

Ngoài ra, trong phạm vi đối xử đầu tư, mẫu BIT 2015 bao gồm quy định mới về không phân biệt đối xử trong bồi thường các thiệt hại. NĐTNN chỉ có thể xem xét việc bồi thường thiệt hại một cách không phân biệt đối xử trong điều kiện như xung đột vũ trang, thảm họa thiên nhiên và tình trạng khẩn cấp quốc gia.

Sáu là quy định rõ hơn về tước đoạt quyền sở hữu

Mẫu BIT 2015 quy định nhà nước không thể quốc hữu hóa hoặc tước đoạt tài sản một hoạt động đầu tư hoặc áp dụng cá biện pháp tương đương với tước đoạt tài sản, loại trừ “với lý do vì lợi ích công cộng” với thủ tục hợp pháp và để trả các khoản bồi thường tương đương. Nhưng Hiệp định cũng đưa ra những miễn trừ. Theo mẫu BIT 2015 bất kỳ biện pháp nào được áp đặt bởi các cơ quan tư pháp nhằm mục đích bảo vệ lợi ích công cộng sẽ được loại khỏi phạm vi của tước đoạt tài sản15. Trong vụ kiện White có nội dung tranh chấp về tước đoạt quyền sở hữu theo Điều 7 BIT giữa Ấn Độ và Úc khi Công ty White cho rằng Ấn Độ đã tước đoạt hoạt động đầu tư  khi viện dẫn phán quyết, hợp đồng và bảo lãnh ngân hàng bị tước đoạt. Cùng với những khái niệm đầu tư, quy định này nhằm khẳng định quyền không bị trước đoạt và trường hợp loại trừ vì lợi ích công cộng sẽ góp phần tránh những tranh chấp phức tạp, đầy rủi ro không cần thiết như trong vụ kiện trên.

Bảy là quy định về minh bạch

Mẫu BITs 2015 yêu cầu Chính phủ và các cơ quan điều chỉnh phải đảm bảo rằng tất cả các luật, quy định, trình tự, thủ tục hành chính liên quan đến các vấn đề được điều chỉnh bởi BITs được công bố hoặc sẵn sàng cho những người quan tâm để quen với những quy định đó. Sửa đổi này chứa đựng nhiều đổi mới về tính minh bạch của nhà nước, tạo điều kiện cho NĐTNN tiếp cận với pháp luật, chính sách và những vấn đề khác của NNTNĐTtrước khi quyết định thực hiện đầu tư nước ngoài.

Tám là điều chỉnh về thẩm quyền và áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước

Bên cạnh những điểm mới  quan trọng về nội dung như trên, mẫu BIT 2015 còn có nhiều điều chỉnh đối với các quy định về ISDS như thẩm quyền, áp dụng các phương thức trong nước. Về thẩm quyền, mẫu BIT 2015 đã hạn chế phạm vi của ISDS chỉ đối với các tranh chấp phát sinh từ việc viện dẫn vi phạm nghĩa vụ của NNTNĐT trong Chương II của BITs chứ không phải bất cứ chương nào. Đồng thời, đối với các tranh chấp phát sinh từ việc vi phạm nghĩa vụ quy định trong Điều 9 (Nhập cảnh và lưu trú của cá nhân) và Điều 10 (Minh bạch) cũng bị loại trừ ra khỏi phạm vi của ISDS16. Điều này có nghĩa, nhà đầu tư chỉ có thể khởi kiện Ấn Độ trong các trường hợp chứng minh được nước này vi phạm các nghĩa vụ trong đối xử đầu tư (Treatment of Investment) theo Điều 3 của BITs. Ngoài ra, thẩm quyền của cơ quan xét xử còn bị giới hạn bởi quy định loại trừ các tranh chấp phát sinh do vi phạm hợp đồng giữa NĐTNN và NNTNĐT17. Quy định này được cho là rất có ý nghĩa trong việc loại trừ điều khoản cái ô (“Umbrella Clause”) với phạm vi rất rộng và chung chung, có thể mang tới cho NĐTNN quyền được viện dẫn bất kỳ nghĩa vụ nào khác, trong đó bao gồm cả các nghĩa vụ từ hợp đồng, tức là NĐTNN có thể khởi kiện NNTNĐT ngay cả khi vi phạm hợp đồng trong khi mục đích chính của ISDS là để xử lý các vi phạm trong hiệp định18. Ngoài ra, Khoản 5 Điều 13 của mẫu BIT 2015 còn bổ sung hai giới hạn: Một là, cơ quan xét xử sẽ không được xem xét lại nội dung quyết định của cơ quan tư pháp ở các nước thành viên. Hai là, không có thẩm quyền đối với các đơn kiện thuộc về trọng tài theo Chương V về tranh chấp giữa các thành viên hiệp định.

Về áp dụng các biện pháp trong nước, để tránh việc bị kiện thẳng ra cơ quan tài phán quốc tế, trong mẫu BITs này ưu tiên các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước. Với mục đích đưa ra thêm điều kiện cho NĐTNN khởi kiện Ấn Độ tại cơ quan trọng tài quốc tế, mẫu BIT 2015 cho thấy Ấn Độ muốn hướng tới việc ưu tiên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước  trước khi đưa ra các cơ quan tài phán quốc tế  như  trọng tài. Điều 15 mẫu BIT 2015 quy định rằng NĐTNN phải áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước như đàm phán, tham vấn trước khi khởi kiện NNTNĐT ra trọng tài. Nhà đầu tư chỉ có thể sử dụng các phương thức ở ngoài nước sau năm năm kể từ khi đã sử dụng tất cả các phương thức trong nước. Có thể thấy, những thay đổi trên trong mẫu BIT 2015 về trọng tài đã góp phần đáp ứng mong muốn ban đầu của Ấn Độ là các BITs trong tương lai sẽ đảm bảo cho NNTNĐT tận dụng các ảnh hưởng có lợi nhiều hơn và duy trì sự kiểm soát hơn tới thủ tục tố tụng trọng tài giữa NĐTNN và NNTNĐT so với các vụ đã được giải quyết trên cơ sở BITs thế hệ trước19. 

Tóm lại, với những nội dung thay đổi quan trọng về nội dung và hình thức như khái niệm đầu tư, các nguyên tắc cơ bản trong đầu tư quốc tế, cũng như các quy định thẩm quyền và phương thức ISDS, Mẫu BITs 2015 đã phản ánh rõ nhất những thay đổi chính sách nhằm phòng ngừa và kiểm soát ISDS. Đồng thời thể hiện phần nào mô hình cải cách chính sách ISDS của Ấn Độ trong mối tương quan so sánh với những mô hình cải cách đang được các quốc gia khác trên thế giới áp dụng hiện nay.

TÀI LIỆU TRÍCH DẪN:

¹ United Nations Conference on Trade and Development, Hội nghị về thương mại và phát triển của Liên Hợp Quốc

² Xem http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry, truy cập ngày 20/5/2018

³ Xem toàn văn phán quyết này tại trang web: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0906.pdf.

^{4, 11, 18} Prabhash Ranijanm, Pushkar Anand, The 2016 Model Indian Bilateral Investment Treaty: A Critical Deconstruction, Northwestern Journal of International Law & Business, Tập 38, số 1.

^{5, 7, 8, 9} Biswajit Dhar (2015), Indias Experience with BITs: High lights from Recent ISDS Cases, Investment Policy Brief, Số 3 năm 2016.

⁶ Xem http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96 iiaInnerMenu, truy cập ngày 30 tháng  4 năm 2018

¹⁰ Xem Điều 3.2 mẫu BITs 2015.

¹² Xem Sđd.

¹³ Điều 3.1 Mẫu BIT 2015.

¹⁵ Xem Điều 5.1 Mẫu BIT 2015.

¹⁶  Xem Khoản 2 Điều 13 Mẫu BIT 2015.

¹⁷  Xem Khoản 3 Điều 13 Mẫu BIT 2015.

¹⁹ Robert G.Volterra & Giorgio Francessco Mandeli, India and Brazil: Recent Steps Towards Host State Control in the Investment Treaty Dispute Resolution Paradigirm, Tuyển tập 6, số 1.

TÀI LIỆU THAM KHẢO:

1. Biswajit Dhar (2015), Indias Experience with BITs: Highlights from Recent ISDS Cases, Investment Policy Brief, Số 3
2. Robert G.Volterra & Giorgio Francessco Mandeli, India and Brazil: Recent Steps Towards Host State Control in the Investment Treaty Dispute Resolution Paradigirm, Tuyển tập 6, số 1.
3. Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA)
4. Prabhash Ranijanm, Pushkar Anand, The 2016 Model Indian Bilateral Investment Treaty: A Critical Deconstruction, Northwestern Journal of International Law & Business, Tập 38, số 1.
5. Phán quyết ngày 30/11/2011 White Industries Australia Limited kiện Cộng hòa Ấn Độ, UNCITRAL
6. Federal Ministry for Economic Corporation and development, Developing countries and the future of the international investment  regime, Nhà xuất bản GIZ, trang 2.
7. Sumeet Kachwaha (2013), The White industries Australia Limited – India BIT Award: A Critical Assessment, Tuyển tập 29, tập 2.
8. Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty, March 2015, tại trang web:  https://mygov.in/sites/default/files/master_image/Model%20Text%20for%20the%20Indian%20Bilateral%20Investment%20Treaty